治理贿赂犯罪国际公约立法的发展及其启示

晴格格

　　内容提要： 从上世纪70年代开始，经过三个阶段的发展，国际社会形成了以保障市场经济公平竞争秩序理念为指导、以打击行贿行为为主要策略、以加强商业组织治理为发展方向的国际公约立法体系，充分反映出市场经济下贿赂犯罪立法治理的基本规律。相比之下，中国贿赂犯罪立法治理存在理念较为滞后、治理策略相对简单、治理对象较为单一的问题，在未来中国贿赂犯罪治理改革中，有必要汲取国际社会贿赂犯罪治理之经验，及时调整相关立法理念和策略，以适应国内市场经济发展及世界市场竞争之需求。

　　自上世纪70年代开始，贿赂犯罪成为国际社会所关注的问题。经过30多年的发展，国际社会形成了以《联合国反腐败公约》为核心，以区域性公约和国际组织专项公约为支撑的贿赂犯罪治理国际立法体系。国际社会贿赂犯罪治理的立法发展反映了全球市场经济发展与贿赂犯罪治理之关系，揭示了市场经济体制下国际社会贿赂犯罪治理的基本理念及发展方向，对于正处于转型加速期内中国贿赂犯罪治理理念及策略的调整，具有重要的参考意义。

　　一、治理贿赂犯罪国际公约立法发展

　　目前涉及治理贿赂犯罪的国际性或区域性公约不下十余项，然而，考虑到公约的影响力、具体内容、覆盖范围及缔约国的清廉状况等因素，本文选择以经济合作发展组织(OCDE)《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》(以下简称《OCDE 公约》)、[1]欧洲理事会《欧洲反腐败刑法公约》(以下简称《COE公约》)[2]和《联合国反腐败公约》(以下简称《UN公约》)为具体评价对象，简要分析国际社会治理贿赂犯罪立法实践的发展过程。

　　(一)早期发展(1975—1988)

　　在上世纪70年代，在对美国“水门事件”的调查中，特别检察官发现很多企业都设有秘密的贿赂资金，以用于国内的政治献金及行贿外国公职人员，由此引发了国际社会对海外贿赂问题的关注。1975年，美国、伊朗和利比亚向联合国提出打击腐败的建议。 [3]在发展中国家和中欧国家推荐草案的基础上，1975年12月联合国大会通过3514号决议，谴责了包括海外行贿在内的各种腐败行为。这是国际社会第一次明确提出打击跨国商业交易中的腐败行为，反映了发展中国家对建立国际经济新秩序的需求。[4]在此之后，联合国经济和社会理事会(ECOSOC)就如何解决跨国公司海外非法支付行为问题建立一个专门研究小组。1978年，该研究小组起草了《在国际商业交易中预防和消灭非法支付》的国际协议，但该协议却引发了南北国家的交火：发展中国家认为应当对“非法支付”的概念进行广义理解，在范围上应包括对南非种族隔离地区的支付行为;美国之外的其他发达国家则认为，该协议草案是美国拓展其单边政策的体现。[5]在南北国家严重的意见分歧中，联合国在1981年终止了对该协议草案的讨论。在此之后，ECOSOC重点围绕制定《跨国公司行为守则》展开工作，但由于南北国家对于行为守则在国际法中的性质、补偿标准等问题上仍存在巨大分歧，在多次协商未果的情况下，行为守则的制定工作也于1992年终止。[6]

　　(二)局部推进(1989—1999)

　　“冷战”形成的“两极化”世界政治格局使得各国将注意力放在阵营选择和对抗上，忽视了打击国内及跨国腐败的重要意义。然而，在“冷战”结束后，公众对其政治领导人和商业精英的腐败容忍程度明显降低了……1989年至1990年初的“东欧剧变”，宣告世界“两极化”格局的结束，市场经济成为全球经济制度的主导模式。地区市场的逐步统一，促进了全球贸易的增长，同时也引发了经济转型国家腐败的膨胀，再次引发了国际社会对贿赂问题的关注。

　　上世纪90年代初的西欧，“腐败不再是边缘性或例外性问题，而成为一种通病。”[7]不断爆发的海外贿赂丑闻，加之美国不遗余力地游说推行《反海外贿赂法》(简称“《FCPA》”)的立法标准，[9]促使西欧国家改变了以往将腐败仅作为一国国内事务的狭隘认识，积极参与到国际反腐立法实践中来。在获得西欧国家的普遍支持之后，1994年OECD出台了《关于海外行贿行为犯罪化的推荐》(简称《推荐》)，倡导各成员国应当“采取有效措施威慑、预防和打击与国际商业交易有关的行贿外国公职人员行为”，[10]这是第一份公开承诺“采取具体的有价值的步骤实现反腐目标”并同意建立监督执行机制的国际文件，恢复了OECD以及其他组织打击腐败的信心。[11]在借鉴美国《FCPA》立法模式的基础上，1997年《OECD公约》正式出台，要求成员国采取有效措施打击行贿外国公职人员的行为。受OECD影响，欧洲委员会(COE)也积极制订反腐公约，并于1999年出台了《COE公约》，在欧洲地区全面推行预防和控制腐败的综合性治理机制。

　　从联合国层面看，上世纪80年代末世界格局的变化引发了国际有组织犯罪的泛滥，联合国将工作重点转到此方面，并在预防和打击国际有组织犯罪的框架下提议打击腐败行为。[12]由于有组织犯罪通常与公权腐败相联系，因而这一时期联合国重点关注公共领域的腐败治理，如1995年第9届联合国预防犯罪和犯罪矫正大会向成员国推荐了一系列预防腐败措施;1996年联合国通过了《公共官员行为国际守则》;2000年《打击跨国有组织犯罪公约》第8条要求缔约国采取必要方式将与政府官员履行职责有关的贿赂行为犯罪化。[13]在打击海外贿赂方面，受 OECD《推荐》的积极影响，联合国在1996年推出了《打击跨国商业中的腐败和贿赂行为宣言》，最大程度地表达了国际社会对打击对国际商业交易中的腐败和贿赂行为的承诺，其贿赂行为构成要素、禁止将行贿成本作为税收扣减、会计标准、银行保密例外等规定均自于OECD《推荐》。[14]

　　(三)全球构建(2000—至今)

　　1999年12月，在多项区域性反腐公约的影响下，联合国通过了一项打击腐败的决议，认为需要发展增强国际合作的全球策略，以预防和惩治腐败，并请特设委员会探讨一项附属于或独立于《打击跨国有组织犯罪公约》的反腐国际文书的可行性。 [15]2000年12月联合国大会通过决议，认为有必要在《打击跨国有组织犯罪公约》之外建立一个有效的国际反腐工具，决定设立一个特设委员会负责起草国际协议文书。[16]2001年5月，ECOSOC下设的“预防犯罪和司法委员会”召开了第十届会议，对包括《OECD公约》、《COE公约》以及《美洲反腐败公约》在内的国际反腐协议和法律文书进行了系统比较，认为上述公约都存在适用地区或适用对象狭隘的问题，而《打击跨国有组织犯罪公约》也不能充分反映许多国家的特殊问题，因而有必要建立全球级别的反腐规定和机制。[17]在充分征集各国意见及协商的基础上，2003年联合国通过了《UN公约》，这是联合国历史上通过的第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，为世界性的反腐败斗争以及国际反腐败合作提供了国际法的依据与保证。《UN公约》2005年生效后，联合国在2006年—2011年召开了4次缔约国会议，就预防措施、国际合作、资产追回等问题进一步深化公约贯彻与执行。

　　二、治理贿赂犯罪国际公约立法发展之启示

　　从上世纪70年代至今，国际社会贿赂犯罪治理呈现了从专项治理向综合治理、从外部治理向内部治理、从地区治理向全球治理的发展趋势。市场经济的发展是促进贿赂犯罪治理国际化的关键原因，而国际公约也充分反映出市场经济下贿赂犯罪治理的基本理念和发展方向，其启示意义在于：

　　(一)重视保障市场经济公平竞争秩序是贿赂犯罪治理的基本理念

　　从国际贿赂犯罪立法实践来看，市场经济对公平竞争的内在需求是促使贿赂犯罪治理国际化的重要动因，推动贿赂犯罪治理国际化的主要原因并不是政治或道德因素，而是基于市场经济发展的切实需要。

　　市场经济是自由经济和竞争经济，市场生产及销售由市场的自由价格机制所引导，而贿赂行为扭曲了市场供求关系，损害了其他市场竞争者的经济利益，破坏了市场经济的平等性和竞争性而为市场经济国家所禁止。美国、西欧诸国等主要资本输出国切实感受到了放纵海外行贿而给国内市场秩序带来的连带性损害，认识到打击海外行贿不仅有助于保护自由市场体系，也有助于提高公司的竞争力，因而积极推动了《OECD公约》及《COE公约》的制定。尽管《UN公约》在其序言中强调了腐败对社会安定、民主、法治的严重危害，未提及市场经济秩序之因素，但并不代表其对保障市场公平竞争秩序的忽视。第一，市场经济的全球化对构建贿赂犯罪治理的基本标准以及加强国际合作提出了客观要求，这是《UN公约》产生的基础性条件;第二，作为对其之前反腐败公约的深化与提升，《UN公约》在内容上已经贯彻了维护市场经济秩序的基本理念;第三，《UN公约》在序言中也明确提到“腐败与经济犯罪的密切联系并确信腐败是一种影响所有社会和经济的跨国现象”。由此可见，重视保障市场经济的公平竞争秩序构成了国际社会贿赂犯罪治理的基础性理念。

　　相比之下，在非市场经济国家，市场生产及销售由国家计划决定，资源供求缺乏流动性和竞争性，贿赂行为主要发生在单纯的公权领域，因而更注重对公权廉洁性的保障。这种单一强调公权廉洁性的治理理念在经济体制转型过程中仍有相当大的影响，造成国家贿赂犯罪治理刑事政策的简单化。以中国为例，转型期间国家反腐资源和社会关注集中于公权廉洁性领域，忽视对市场经济公平竞争秩序的保护，无助于有效防控转型时期多发的“寻租型”贿赂犯罪，而后者对转型期间脆弱的市场竞争秩序构成了严重危害，更会影响到国家民主与法治建设。因此，在中国市场经济转型深化期间，应及时调整保障公权廉洁性的单一治理理念，从国家政策角度明确提出贿赂犯罪治理对于保障市场公平竞争的重要性。

　　(二)重视打击行贿行为是贿赂犯罪治理的重要策略

　　早期加强对本国公司海外行贿行为的治理，目的在于保护国内的市场经济秩序，但随着全球市场经济范围的扩大，早期的资本输出国也成为资本输入国，本国公职人员接受海外贿赂的现象逐步增多，净化全球范围内的市场竞争环境、统一治理标准、加强国际合作成为客观需要，因此，《COE公约》及《UN公约》均强调从贿赂犯罪的对向关系角度加强对行贿行为的治理。《COE公约》和《UN公约》采用行贿罪和受贿罪的平行立法模式，强调打击行贿犯罪。[18]《UN公约》更为重视利用行贿人的“经济人”特性来预防行贿，如第12条要求缔约国禁止对行贿成本进行税收扣减，并其规定为强制性条款;[19]在刑事没收制度之外，第34条“消除腐败行为后果”和第35条“损害赔偿”又从行政或民事角度进一步提高了行贿犯罪的经济成本，以迫使行贿人自动抑制或放弃行贿动因。

　　在保障公权廉洁性单一理念的指导之下，中国贿赂犯罪治理中更为重视打击受贿罪，不仅刑法立法对受贿罪的规定较之行贿罪更为严厉，而且立法和司法资源也主要都投向受贿罪，行贿人“在被追诉前主动交待”犯罪行为的优待措施使得行贿人较少受到刑法制裁，导致行贿收益高于行贿成本，反向激励了行贿人的行贿动因，这是我国一直强调严厉打击受贿罪，但受贿罪的发案率并未降低，甚至还有增高趋势的重要原因。忽视加强对行贿行为的治理，也导致公众对行贿的高度包容性，甚至认为行贿在某种程度上是经济活动中的必要行为，行贿者也是腐败“受害者”，迫不得已，情有可原，由此大大抵消了国家治理贿赂犯罪的各种努力，严重降低了贿赂犯罪治理的社会意义。因此，应及时借鉴国际社会贿赂犯罪治理政策，加强打击行贿行为，建立行贿罪与受贿罪的对称性治理格局。

　　(三)重视对商业组织的治理是贿赂犯罪治理的发展方向

　　市场经济是自由企业经济，公司企业等商业组织是市场主体的主要构成，加强对商业组织的治理对于预防行贿及维护市场竞争秩序具有重要价值，因而一直是贿赂犯罪国际公约立法的努力方向。

　　加强对商业组织的治理分为法人责任和内部控制两个层面。从法人责任层面，三项公约均通过单独条款规定了“法人责任”，《COE公约》第19条以及《UN公约》第26条均强调缔约国应给予法人有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁。在上述公约的影响和推动下，欧洲诸如奥地利、葡萄牙等以往不承认法人犯罪的国家，纷纷在刑法典中确立了法人刑事责任，加强了法人贿赂犯罪的处置。此外，基于上世纪 80年代掀起的企业私有化浪潮，[20]以及私营部门对市场经济发展的重要影响，[21]《COE公约》单独规定了私营部门之间的贿赂犯罪，而《UN公约》则在此基础上进一步强调了私营部门在预防腐败中的重要作用。

　　在加强法人责任之外，国际反腐败立法还重视强化企业的内部控制。水门事件暴露出会计和记录保存所存在的问题，正是这些问题使得不正当的支付成为可能。基于预防行贿之目的，美国《FCPA》法案规定了会计及记录保存条款，对于任何人蓄意违反该条款规定，在有关的申请、报告、文件中故意或明知地制作、促成制作在实质实施方面存在虚假或误导性陈述的，判处最高不超过500万美元的罚金或最长不超过20年的监禁刑或两者并罚。[22]在借鉴《FCPA》法案的基础上，《 OECD公约》第八条“会计制度”要求缔约方应当对公司在会计帐薄、会计记录、会计帐目和财务报表中的不作为行为和弄虚作假行为给予“有效的、适当的具有阻却性”的刑事惩罚。《COE公约》第14条“会计条款”以及《UN公约》第12条“私营部门”条款中更细化了违反会计规制的行为类型，并要求缔约国对不遵守措施的行为规定给予必要的刑事处罚。不仅如此，《COE公约》第18条特别规定了缺乏内控或内控不足情形下的法人责任，[23]以强化法人组织的尽职管理责任。根据该公约之要求，英国2010年《贿赂法》第7条创新性地规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任。英国法律委员会认为，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效地打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保将一个高的商业道德标准贯彻于所有商业实体是必不可少的。[24]

　　与国际社会重视对商业组织的治理相比，基于国家利益优先保护的理念，我国贿赂犯罪治理的重心仍停留在公共领域，对私营领域的关注较少。比如，2006年商业贿赂专项治理活动重点打击土地出让、产权交易、政府采购、资源开发等公共部门(领域)的受贿行为，在专项治理运动中将公共部门(领域)置于首要位置，而非对私营部门(领域)。市场经济体制改革已经证明，在成熟市场经济体制中，私有化的改革将使得私营部门成为最为主要的市场主体，公共部门退居到极小的范围内，这是国际社会加强对私营部门治理的重要原因。在国有企业改制及民营经济发展的推动下，中国私营部门近20年来已经有了较大规模的发展，尽管目前还未能占据市场经济的主导地位，但基于预防犯罪之需要，仍有必要及时调整目前的治理理念，加强对私营部门的治理，形成公共部门和私营部门的并重治理格局。

　　三、结语

　　从治理贿赂犯罪的国际立法实践中可以看出：市场经济是推动贿赂犯罪治理国际化的关键因素，而鉴于市场经济贿赂犯罪治理之需要，国际立法更为重视打击行贿行为及加强对商业组织的治理。相比之下，中国已经进入市场经济转型加速期，经济结构和社会结构呈现加速度的整体性跃迁过程，经济发展出现了从生产主导型到流通主导型、从资源约束型到需求约束型、从审批经济到法制经济和自由经济的转向特点，[25]市场经济体制与转型初期已有较大发展变化，但贿赂犯罪治理理念仍停留在转型初期阶段：在法益类型上，强调公权职务的廉洁性，对于市场公平竞争秩序的关注不足;在行为类型上，强调打击受贿罪，对行贿罪的关注不足;在主体类型上，强调对个人贿赂的治理，对加强商业组织治理的关注不足。如果在市场经济转型初期，由于市场的自我调剂机制尚未形成，市场资源分配权力仍掌握在行政权力手中，强调对公职贿赂的刑事治理，有利于稳定转型初期的社会秩序，确保市场初期转型的稳步推进的话，那么随着市场加速转型期的到来，在政府逐步弱化了对市场的行政管制，或在局部领域已经完全退出了市场，商业组织已经成为市场主要参与者的情况下，继续强调转型初期贿赂犯罪治理理念并不符合市场经济下贿赂犯罪治理的一般规律，难以形成对受贿罪的根源性治理，不利于提高企业的市场竞争能力，更贬损了贿赂治理的社会价值。因此，在未来中国贿赂犯罪治理改革中，有必要汲取国际社会贿赂犯罪治理之经验，将预防行贿及加强企业治理纳入贿赂犯罪治理理念之中，以适应国内市场经济发展及世界市场竞争之需求。

　　【注释】

　　[1]OCDE公约1997年签署，1999年生效。除了34个成员国外，还有阿根廷、巴西、保加利亚和南非四个非成员国，共38个国家批准实施了公约。在透明国际(TI) 2002-2011年历年全球腐败指数排行榜上(CPI)，排名前20位的除香港、新加坡、卡特尔和巴巴多斯之外，其他都是“OCDE公约”签署国。参见 “透明国际”：“腐败指数排行榜(2001-2011)”，访问时间：2012年2月28日。

　　[2]尽管1996年《美洲反腐败公约》是世界第一部地区性的综合性的反腐败公约，但《COE 公约》在私营部门贿赂治理等方面已超过了《美洲反腐败公约》，对《联合国反腐败公约》的制定也具有重要影响。此外，就世界范围看，欧洲是廉洁度总体较高的地区，该地区的反腐公约也代表了市场经济国家治理贿赂犯罪的主流理念。不仅如此，《COE公约》虽然以欧洲国家为主要缔约国，但仍具有一定的开放性：根据该公约第33条的规定，在根据《欧洲委员会规约》第20 (d)条规定的多数做出决定和有权出席部长委员会的缔约国代表全票通过之后，非欧洲委员会的成员国也可以申请加入公约。《COE公约》1999年签署，2002年生效。欧洲委员会47个成员国中，除了奥地利、德国、意大利、列支敦士登和圣马力诺仅签署公约但未在国内批准之外，其他成员国均已批准并实施了公约。访问时间：2012年2月28日。

　　[3]伊朗建议各国政府采取严格措施打击腐败，要求秘书长进行关于打击腐败方法的研究，号召政府和非政府组织积极参与。利比亚谴责跨国公司的不道德行为，号召对行贿的跨国公司实施包括国际抵制在内在制裁。美国也建议联合国大会谴责行贿及诱使行贿行为，并号召国际合作来解决这一问题。Quoted from Alejandro Posadas， Combating Corruption under International law， Duke J. Comp.&Int'l. p.365(1999)。

　　[4]该决议强调国家有权在其管辖范围内对跨国公司采取恰当的法律行动;跨国公司不应以违反东道国法律和行政法规的方式运行;号召各国之间的信息交换;鼓励本国政府与东道国政府合作预防贿赂，等等。GA.Res.3514，U.N.GAOR，2d Comm.，30th Sess.， U.N.Doc. A/10467(1975)。

　　[5]Mark Pieth， International cooperation to combat corruption， in Kimberly Ann Elliott (eds.)，Corruption and the Global Economy，Washington DC： Institute for International Economics， 1997， p.122.

　　[6]See Alejandro Posadas， Combating Corruption under International law， Duke J. Comp. & Intl. p.369(1999)

　　[7]See P.Glynn et al， The Globalization of Corruption， in Kimberly Ann Elliott (eds.)，Corruption and the Global Economy，Washington DC： Institute for International Economics， 1997， p.8.

　　[8]D.Della Ports & Y.Meny， Introduction， In D.Della Ports & Y.Meny (eds.)， Democracy and corruption in Europe， London：Pinter，1997，p4.

　　[9]美国《FCPA》禁止将行贿支付作为成本在税收中予以扣减，而作为其主要商业竞争对手的欧洲国家却未有相关规定，严重降低了美国公司对欧洲公司的海外竞争力，导致数以亿计美元的损失，在国内商业界的压力之下，美国在世界范围内推行《FCPA》标准。

　　[10]OECD Council Recommendation on Bribery in International Business Transactions，33 I.L.M. 1389 (1994)。

　　[11]See Mark Pieth et al.(edts.)， The OECD Convention on Bribery， Cambrigde： Cambrigde University Press， 2007，p.13.

　　[12]1989年ECOSOC在“打击组织犯罪的国际合作决议”中表明：在世界许多地区产生的组织犯罪已经具有了跨国特性，特别是导致了诸如暴力、恐怖主义、腐败、毒品非法交易等负面现象的传播。Quoted from Alejandro Posadas， Combating Corruption under International law， Duke J. Comp.&Int'l. P.370 (1999)。

　　[13]UNCTOC sec.8.

　　[14]See Alejandro Posadas， Combating Corruption under International law， Duke J. Comp.&Int'l. pp374-375 (1999)。

　　[15]A/RES/54/128(2000)。

　　[16]U.N. Doc. A/RES/55/61(2001)。

　　[17]E/CN.15 (2001)。

　　[18]《COE公约》第2条规定了行贿罪(积极贿赂)：直接或间接向任何公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员或者其他人员任何不正当的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。第3条规定了受贿罪(消极贿赂)：公职人员为其本人或者其他人员直接或间接索取或者收受不正当好处，或接受提议或就不当利益做出承诺，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。就行贿罪和受贿罪的构成要素看，呈现出较为整齐的对应关系，可称之为“平行立法模式”。

　　[19]《OECD公约》倡导缔约国禁止对行贿成本进行税收扣减，但并不是一项强制性要求。参见OECD网站：《理事会关于行贿外国公职人员贿资课税减扣的建议》(中文版)(1996)， 访问时间：2012年4月12日。

　　[20]私营企业追求成本最小化和利润最大化，国有企业则经常会面对“预算软约束”，其经营目标往往是诸如执行国家社会福利政策而不是成本最小化，造成了国有企业的经济效益往往低于私营企业，给财政造成巨大负担，这是引发企业私有化的重要原因。 Privatization in Development： Some Lessons from Experience， World Bank WPS5131， 2009， p3.

　　[21]从1992年至2008年，世界范围内私营部门贸易占GDP的比例以及私营部门国内信贷占GDP的比例呈现逐年升高的趋势。1992年私营部门贸易占GDP的比例为31.5%，之后每年逐步升高， 2008年最高为53.2%;私营部门国内信贷占GDP的百分比1992年为108.2%，至1999年逐步到达131.4%，之后基本稳定在此范围内。参见世界银行数据库：http://data.worldbank.org.cn/，访问时间：2012年3月20日。

　　[22]15 U.S.C.§78m (b) (5)。

　　[23]第18条规定：成员国应当采取必要措施，确保因对自然人(即第一段所指对象)缺乏监督或控制而导致其为了法人利益在职权范围内违反第一段所提及的罪名时，法人能够承担责任。Criminal Law Convention on Corruption， sec18 (1999)。

　　[24]Monty Raphael， Blackstone ‘s Guide To： The Bribery Act 2010， Oxford： Oxford University press， 2011， p57.

　　[25]参见国家发改委宏观经济研究院课题组：“中国加速转型期的若干发展问题研究”，载《经济研究参考》2004年第16期。