比较法视野下的英美证据法

晴格格

　　内容摘要：本文首先概述了《漂移的证据法》的主要内容。具体包括英美证据法的三大特征证据规则的复杂性、对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先的筛选以及对证据制度进行架构的渴望，以及支撑这些特性的三根支柱原型审判法庭、集中型诉讼程序和对抗式诉讼制度，并按照作者的思路对这三根支柱的发展趋势进行了整理，阐述了作者对英美证据法未来的预测。最后提出自己的观点认为支撑证据法的精神理念和动力并没有质变，英美证据具有可预测性。

　　一、概述

　　《漂移的证据法》是一本介绍比较证据法的书。在本书中，达马斯卡将大陆法系重视法学系统、严密的理论逻辑，并从中寻找司法理论根据的司法传统与英美法系重视具体判例和司法经验，不注重系统、严密的法学理论，主要从判例中找寻司法理论根据的司法传统融于一体，使他的著作更有深刻的理论性与司法实践性。从写作视角来看，达马斯卡主要是谈普通法系的证据法，特别是普通法系证据规则得以存在的基础，作者选取的视角为大陆法系，其从大陆法系的角度出发，对普通法系证据规则得以存在的基础进行审视，最后得出两大法系特别是普通法系证据法的发展趋势。

　　达马斯卡是比较法研究的大师，他生活在大陆法系传统的南斯拉夫，而后又工作于英美法系传统的美国，可以说成长于大陆法系，发展于英美法系。因而，其能够必要深入的进行比较法研究。比较法研究能够促进本国法学研究的发展。比较法能够以其独有的特性，将国内法学研究者带入一个新的境界，也就是说，存在于本国法之外的广阔的新领域，能够为一国国内出现的法律问题提供广阔的解决方式。这是因为：“世界上种种法律体系能够更提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生中能够想象到的。”[1]比较法作为一所“真理的学校”(école de vérite)，能够充实“解决办法的仓库”(Vorrat an L?sungen)，能够向富有批判力的观察家提供机会，能够使他们认识到其他的“更好的解决办法”。

　　通过不同国家间法律制度的比较，我们可以获得众多的益处。比如：比较法研究能够祛除一个民族对于另一个民族不加反省的偏见，更加理性的认识到当今世界中存在的不同的法律制度。与其在一国内部进行“教条式的议论”(dogmatische Gespr?ch)，还不如对本国法律制度进行反思与批判，人们可以更加受益于此。但是，我们也要辩证的看问题，任何事物都有矛盾的两面，我们既要看到比较研究闪光的一面，同时也要发现其不足。既然是比较研究，难免会使得作者对某一面先入为主，难免会显露出作者的一定的主观性，而不是完全的客观事实反映。

　　二、具体内容阐释

　　本书的主要内容为：第一章，对“为什么英美法系的事实认定如此独特?”问题本身进行再解释，阐明并进一步界定了英美法系事实认定的独特性：证据规则的复杂性、对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先的筛选以及对证据制度进行架构的渴望。第二章、第三章和第四章分别对支撑这种独特性的三根支柱———“原型审判法庭”、“集中型诉讼程序”和“对抗式诉讼制度”进行了论证。也就是说，前面四章为理解英美证据法独特性提供了一个分析框架。在第五章中，作者着手利用这个分析框架进行分析。在这一章中，作者考察了支撑英美证据制度独特性的三根支柱的损害状况。在第六章也就是最后一章中，作者将三根支柱的损害状况与事实认定科学化的社会大趋势结合起来，对证据法的未来走向作了一些分析。

　　1、英美证据法的特征

　　就证据法的特征而言： 对于证据规则的复杂性特征而言，首先，显而易见的是成文证据法规则繁多以及大量的有关证据问题的判例法的存在。然而在判例日益在大陆法系国家中受重视，其间关乎证据问题的判例数量也是非常之多，因此作者又认为在证据规则数量的比较上两大法系的差别已经日益缩小。但是这种表面上的差异性对于两大法系证据法的那些显著性差别便显的黯然失色了。其次，证据规则的有序性程度较低也是造成证据规则复杂性的原因之一。与大陆法系整齐有序的证据规则以及对关联证据问题的判例的系统整理相比，英美证据法虽然有着统一的法典化趋势，但是在这种跨文化的比较中，两者的差异还是显著的。再次，证据规则的技术性特征使得普通人在没有律师的帮助下很难进行司法活动，因为它不仅区别与一般的生活经验，而且还有其内在的形式逻辑体系。这一点，亦是证据规则在外界看来如此复杂的主要原因。

　　对于预防性取向而言，人们普遍认为大量的证据排除规则是英美法系的显著特征。然而作者认为这种观点其实有被夸大的成分。“因为排除规则只有一小部分真正是英美法系所特有的。”[2]事实上大陆法系也存在着一系列证据排除规则，与英美证据法的部分规则相似。如为追求法的其他价值而排除一些与事实有关的有证明力的信息(证人特免权就是典型的例子);又如对非法获取的证据进行排除也不是英美法独有的规则。与大陆法系鲜明不同的证据规则也占据相当的成份，如因关联系小或证明力小而排除某一证据的采纳的规则、基于证据的证明力会被过高评价或其损害性超出其证明价值而排除的规则(传闻证据规则);品格证据，附带恶行的证据或者以某人以往生活中相似信息的证据进行排除的规则。对于品格证据而言，大陆法系同样意识到采纳这种证据的危险性，“人们普遍认为：不应当仅仅因为被告人有犯罪前科或实施了附带恶行就认定被告人实施了当前所指控的犯罪行为;或者在民事案件中，仅仅因为某人在过去曾经疏忽大意就在当前的审判中认定其有可能再犯相同的过错。但是，大陆法系的证据理论只注重某人在过去的信息是否具有证明价值：如果有证明价值，那么其可以也应该被采纳。大陆法系的主流思想中所缺少的是这样的考虑，即某些有关个人习性的信息纵然具有一些证明价值，但是其可能会被赋予超出其本身价值的证明价值，或者其会导致对一方诉讼当事人的不公正的偏见。”[3]

　　在对规范证据分析的架构方面。作者通过对证据规则与证据评价之间的关系的分析基础上，来反驳这样一种观点——“普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡”，[4]得出证据规则实质上也是事实认定者在评价证据时的一种限制规则的结论。作者举例说明，如补强证据规则下，对某些证据的证明力不得单独作为认定事实的依据，必须还有其他关联证据一起证明，这实质就是对自由评价证据的一种限制;再如部分可采性规则，法律经常规定某一证据只能用来证明人的可信性而不能用来证明其他事实，或者只能用来证据某一陈述的存在而不能证明该陈述的真实性，这显然也包含了对证据分析进行控制的意图;排除规则更是能体现这一点，即使事实认定者知悉了某一证据内容，但法律明确规定其必须忽略该证据内容。“诉讼制度为了执行其证据排除政策，已经默默地包含了一些证明力规则，即将不具有可才行的证据的证明力规定为零。诚然，这些有关证明力的隐性规则的法律渊源通常只是法官对陪审团的指示，既不是成文法，也不是上诉法院的判决意见。……但是，他们仍然是法律制度事实认定者处理证据信息的自由加以限制的工具。”

　　2、英美证据法的三大支柱及其发展趋势

　　达马斯卡认为英美证据法的三大支柱——“原型审判法庭”、“集中型诉讼程序”和“对抗式诉讼制度”的发展趋势如下：

　　(一)陪审团正在衰落

　　英美证据法在人类证据法发展史上是独具一格的，从历史上看，其产生具有必然性是毫无疑问的。但是究竟是什么因素促使它产生的?对于这一问题，学者们都对它进行了深人的历史考证，得出的结论却很大。一种观点认为，英美的证据法是“对抗制之子”，这一观点的代表人物是摩根;另一种则认为英美的证据法是“陪审团之子”，这一观点的代表人物是撒耶。就大体看来，后者乃为通说，也就是说，陪审团的推行产生了证据制度。但是，这一通说受到了达马斯卡的质疑：陪审制是在12世纪形成的、而证据制度只是到了17、18世纪才正式地、大规模地形成，这种断档的现象该如何解释?因此，他认为，并不是有了陪审团审判就会有证据规则，而且，英美证据法产生也并不是因为要弥补陪审团这类非专业法律人员的任职缺陷，审判法庭发展为专业和非专业的二元化审判组织制度，才是证据法产生的根本原因，他由此得出一个更为激进的结论：只要审判组织分化为两个部分，哪怕二者都是专业的审判者，也同样需要证据法的调整。

　　(二)集中制审判的衰落

　　集中审理其实是内含在陪审团审判中的，陪审团审判延伸出集中审判的要求。因此，对集中制的论述，实际上是对陪审制论述的深化。所以，集中制对证据规则的影响，一定意义上可以看作是陪审制对证据规则的影响。当然，按达马斯卡的观点，集中制可以离开陪审制而独立存在，因此它对证据规则的影响也具有独立性。从理论上说，集中制可以离开陪审制而存在;但从英美司法制度发展历史上看，陪审制何时实行，集中制也何时实行，二者在形成的时间上是一致的。集中制审判的本意是要防止突袭性裁判，在以准备庭审为主要内容和功能的审前程序发展起来后，集中审理也日益衰落。在美国，1938年美国颁布《联邦民事诉讼规则》即是这根导火索。这一规则确立了审前程序，对证据规则产生了一定的影响，这就是达马斯卡所说的集中制这根支柱的软化。

　　(三)对抗制的衰落

　　在英美证据制度的形成历史上，对抗制与陪审制一样，都发挥了不可或缺的、决定性的作用。达马斯卡在二者之间似乎更重视对抗制的作用。陪审制并非普通法的内在要素，离开陪审制，普通法照样运转。事实亦如此，英国的陪审制已经趋于消亡，但对抗制依然故我。

　　英美学者对对抗制的含义作出过许炙探讨。达马斯卡认为：“说到对抗制，我是指一种裁判制度，其程序活动由当事人控制，而裁判者则基本上保持被动”。[5]对抗制诉讼模式中，当事人及其代理律师的作用是决定性的，法官是消极的、被动的。因此，对抗制存在着一个先天性的缺陷，就是容易导致当事人对抗武器的不对等，从而使诉讼程序成为掩盖事实真相的工具。为此，对抗制诉讼程序设计者便构想出了诸多证据规则，以减少纯粹对抗制所带来的弊端。比如著名的交叉询问规则，就是为了克服对抗制中的片面性。交叉询问是当事人在诉讼对抗中所享有的一项重要的诉讼权利。这项权利对当事人而言是一个祛宝‘，离开这个’法宝‘，当事人就不能很好地捍卫自己的合法权益，就难以有效地通过庭审展现出案件事实的本真。因此，英美证据制度非常重视交叉询问机制的有效运作，这种重视自然也反映在证据规则的设计上。比如，为了使当事人能够更好地对证人进行交叉询问，便确立了传闻证据规则;因为如果证人并非原始事件的目睹者或感知者，他就不可能有效地接受当事人对他所进行的交叉询问。可见，对抗制对传闻规则的形成有推动作用。对抗制不仅深刻地影响着与证据有关的程序规则的设立，同时对证据规则和证据适用机制的型构也有极大的影响。这除了表现在传闻证据排除规则上外，还表现在其它方面，如证据失权规则，当事人如果没有按照审前程序的要求进行证据的交换，则该相应的证据便要受到排除，就不得在法庭上予以提供;如主询问规则，为了公平对抗，英美国家的证据制度不允许当事人在实施主询问时提出诱导性问题，否则就会使双方的诉讼地位失去平衡;相反，为了平衡这种对抗中的动态地位，其据规则允许相对方当事人在交叉询问中提出诱导性问题;如当庭质证规则，在对抗制程序中，所有的对证人进行质证的活动都实施在法庭上，所谓“当面质证”是对其所作的形象描述。其他还有证明责任规则、证明标准的含义界定等等，皆与对抗制有关联。

　　在美国，‘公益诉讼，和’官方调查“等的大量涌现使得‘证据法已’官方化‘到了这样的程度：只要律师不提出异议，法官就插手证据出示活动”。[7]因此达马斯卡最后得出：“畔随着陪审团审判的边缘化、审判中心论的放弃以及对抗制在一定程度上的衰退，曾为普通法的证据法特征提供了强大而又有争议之理论基础的该制度背景因此也好像已经衰败”。[8]确实，伴随着陪审团审判制度的衰落，很多与此相关的制度也会随之改变，传闻证据规则即是一个典型的范例。传闻证据规则最初是由于实行陪审制而出现的，在集中制的审判中，为防止陪审团成员因为认知的缺陷而轻信传闻所设，对抗制在这样一种环境下找到了生存的土壤，并迅速生根发芽。伴随着陪审团的衰落，传闻证据规则也日益受到了挑战，如今美国的传闻证据规则已大不如往日的严格苛刻，甚至在英国，传闻证据规则已被废除。那么对抗制的命运又会如何呢?在达马斯卡看来，“我们可以发现这样一个趋势—至少是潜在的趋势：减少当事人对事实认定活动的介人，让法官参与事实认定。就连那对抗式程序之大忌的官方单轨制调查对审判的影响好像也正在加强”，[8]换句话说，对抗制也伴随着“审判中心主义”的衰落而逐渐弱化。

　　3、英美证据法的未来

　　达马斯卡通过比较研究，对英美证据法进行批判。并对英美证据法的未来表示悲观。看不起英美证据法的那种支离破碎和人为的技术性，认为支撑英美证据法的二大支柱就要坍塌，英美证据法就要灭亡，而大陆法则是永生的。引用诗人马修·阿若德(MattewArnold)的一句诗作为全书的结尾语：“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，一个尚无力诞生”。[9]这是对英美证据法学学统的宣判，同时也透露出对英美证据法未来前景的暗淡色调。这实际上已经对英美证据法学以及长期以来具有蓬勃生机的证据制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，达马斯卡先生将会遇到美国保守派学者(占据多数)的围攻。因此，他又婉约地为英美证据法学的发展和演变指出了一条路：“普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”。但是道路究竟在何方，达马斯卡先生得出的结论是悲观的，他说：“新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的”[10].

　　三、总结

　　通过上文的分析，我们可以发现，达马斯卡先生认为当前英美证据法的三大支柱——“原型审判法庭”、“集中型诉讼程序”和“对抗式诉讼制度”均在走向衰落，英美证据法的未来将不可预测。笔者认为，他的这种观念有待研究。其只是站在大陆法系的立场上，来审视英美法系的证据法，事先带着有大陆法系的观念来看待英美法系的证据法，对英美证据法的那种支离破碎和人为的技术性表示不耻。事实上，理性主义传统、对基本人权的关注和对法制统一性的不懈追求，方是英美证据法真正不朽的根基。只要支撑证据法的这些精神理念和动力因素不发生根本性的质变，证据法就不会崩塌，即便这些精神理念和动力因素发生某些量变，证据法也不会因此而动摇。透过这些支柱和英美证据制度的演进史，结合现状以及诉讼理念趋于融合的国际走势，我们可以预测英美刑事证据法的未来走向。

　　1、价值理念上，证据法将会朝着适当提升犯罪控制价值、实现犯罪控制价值与人权保障价值平衡的方向发展对基本人权的关注，是推动英美证据制度形成演化最深厚的历史根源和精神理念。对基本人权和人的主体性地位的热爱与认可程度，衍生了两种风格迥异的诉讼价值观：英美视自由高于安全的“人权保障观”和大陆偏重安全甚于自由的“犯罪控制观”。作为刑事诉讼领域恒久存在的两大价值理念，人权保障价值和犯罪控制价值始终处于相互博弈和较量之中。20世纪人权保障呼声的高涨和刑事案件高发率引发的犯罪控制的急剧需求，更是加剧了这种博弈和较量，单一价值观指导下的刑事证据法已无法应对现实的挑战。吸收对方的诉讼理念和有用做法为我所用，矫正犯罪控制价值和人权保障价值的失衡，实现兼收并蓄，已经成为世界各国不自觉的共同选择。自上世纪中期开始的英国刑事司法改革以及新世纪出台的《俄罗斯联邦刑事诉讼法》已经佐证，即便发展方向相反，但尽可能地接近刑事诉讼人权保障价值与犯罪控制价值的平衡状态已是刑事证据法不可扭转的发展趋势。英美刑事证据法，一贯强调人权保障而对犯罪控制重视不够。适应当前及未来局势，英美刑事证据法必定会在坚持人权保障传统的基础上，适当提升犯罪控制价值，朝着实现犯罪控制价值与人权保障价值平衡的方向发展。

　　2、具体制度上，证据法将朝着更加系统化、严密化的方向发展，其内在结构和内容会更趋于合理对法制统一性不懈追求的传统，推动着西方尤其是英美证据制度的发展演化。西方证据制度的演化史，实际上就是证据制度从不完善走向日益完善的发展史。经过数百年的不懈努力，英美证据法已经比较系统、严密：在体系上，英美证据法趋于统一，形成了民刑共用的证据法典或民刑分立的单一证据法;在结构上，证据可采性规则和证明力判断的比重问题得到了较为妥善的安排，以前常被忽略的证明问题开始受到重视并逐渐被纳入证据法。[11]但即便如此，英美证据法仍然存在着体系庞杂、内容混乱的状况，尚需继续改革完善。证据问题事关刑事案件事实的认定，鉴于其在整个刑事诉讼中的重要性，可以预见，英美国家的刑事证据立法将日益精细，将一如既往地朝着更加严密化、系统化的方向发展，其内在结构和内容会更趋于合理。

　　3、证明方法上，证据法将朝着基本人权基础上的科学化方向发展，人证中心将向多种证据的综合使用方向转变理性主义传统，是支撑西方证据制度演化的又一重要动力。站在历史主义的维度纵观西方证据制度的演化史，从神明裁判的兴起到公共裁判制度的建立，从形式法定证据制度到自由心证主义，从书证中心主义到人证中心主义，西方证据制度的每一步都无不闪耀着理性的因子，弘扬着理性主义的精神。整个证据制度的发展与进步，实际上就是司法证明从非理性到理性、从不科学到科学、从低级或不合理形态向较高级或较合理的形态逐步转化和发展的过程。现代科学技术的突飞猛进，大大提高了人类探究和证明案件事实真相的理性能力，科学因素一定意义上已成为决定未来证据法走向的决定性因素，包含证据的形式、取证和认证方法在内的整个证据法，都将朝着科学化的方向发展。影像视听资料、计算机或网络资料、科学鉴定资料和DNA数据等科学数据的大量出现，突破了传统的人证、物证等形式，证据的使用将突破人证中心的樊篱而迈向多元化。但人的基本权利始终是证据法存在的基石和灵魂，证据法的科学化发展必须遵守基本人权的底线、与人权保障协同并进而不能走向科学的极端。因为“英美证据制度的基本人权导向会限制科学化的程度：任何试图剥夺当事人借助有利于己方的专家而举证的权利的制度都必然面临不可克服的抵制。”[12]因此，基本人权基础上的科学化是理性主义和关注基本人权的历史传统所预设的证据制度的未来发展。

　　“任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量”，[13]只要该精神力量不亡，该项事业就不会衰微。以此检视英美证据法发展理路，我们可以发现：普通法制度的个人权利理念、对法制统一性的不懈追求和理性主义传统作为证据法和诉讼法的根基已历经数个世纪的洗礼，时至今日，这三大精神理念已经深植于英美法律文化之中，仍牢固地支撑和推动着英美证据法的产生和发展，正显现着长盛不衰的魅力。由此观之，英美证据法将会像过往数百年所经历的那样继续朝着立法日益精细、合理、科学以及保障人权并适度兼顾犯罪控制的方向稳步发展，而不会向达马斯卡所说的那样“崩溃”和“不可预测”。