试析传闻证据规则在我国的构建

晴格格

　　论文摘要 传闻证据规则是英美法系证据法中的重要组成部分，在其长达几个世纪的发展演变过程中发挥着不可替代的作用，我国具有建立传闻证据规则的可行性，但同时对传闻证据规则功能的发挥又缺少保障性条件，需要借鉴国外的法治经验并根据我国的基本国情来构建传闻证据规则。

　　论文关键词 传闻证据 传闻规则 诉讼理念 诉讼模式

　　一、传闻证据规则概述

　　传闻证据规则是普通法中最重要的证据规则之一，被认为是英美证据法的核心和灵魂，其受重视的程度仅次于陪审制。理论界对于传闻证据的含义界定存在着一定的争议，从不同的角度提出了不同的关于传闻证据规则概念的学说，包括主体说、形成说、方式说、形式说。这些学说均具有一定的片面性，但是共同之处都强调陈述人的陈述是在审判或听证程序之外作出的，且该陈述是被用作证明所声称事实的真实性的证据。传闻证据规则要求在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据，是由于传闻证据的可靠性不高、未经法庭宣誓以及不能保证当事人的对质权和交叉讯问。经过几个世纪的演变，随着社会生活的复杂化，实践证明，一律否定传闻证据不利于公平正义的实现，因此使得传闻证据规则的例外规定不断扩大，最终形成了一个复杂庞大、难以理解的体系。有法官惊叹道：“在被容许的传闻证据的大海中，排除传闻证据的规定只不过是一座孤立的小岛。”进入了21世纪以来，各主要英美法系国家对传闻证据规则进行了法典化和简化，简化了的传闻证据规则体系，以制定法的形式将传闻证据规则固定下来，明确规定了传闻证据规则的例外情形，便于法官审查、采纳证据。

　　二、我国是否建立传闻证据规则的观点

　　(一)赞成说

　　赞成的理由如下，传闻证据规则可以促使证人出庭作证，因为传闻证据规则要求原始证人出庭称述、接受询问;其次，传闻证据规则可以促进诉讼效率，排除不符合要求的传闻证据，避免大量的证据进入法庭，干扰法管对案件的审查和判断，因此有利于提高诉讼效率。再次，传闻证据规则可以促进法官获得正确的心证，形成内心确信，法官直接听取原始人证的陈述，对其称述的真实性进行审查。最后，传闻证据规则有利于实现诉讼平等、诉讼民主等价值目标，传闻证据规则的建立可以保障双方当事人交叉询问进行质证，体现了对抗式诉讼的基本精神，保障了程序主体平等的对抗。

　　(二)反对说

　　反对的主要理由有：(1)各个国家的法律传统、观念不一样，英美法系国家侧重追求程序正义，我国长期以来都以追求实体真实为目标。传闻证据规则的产生原因不仅在于其可靠性得不到保障，更重要的原因是其无法经过法庭质证，不能实现被告人的对质权，损害程序的公正。在英美法系国家，交叉询问是控辩双方的一项重要权利，未经质证的证据不能作为定案的依据。传闻证据是普通法文化、制度下的产物。因此在我国建立传闻证据规则，可能不会产生同样积极的效果，与我国的司法观念相排斥。(2)我国是强职权主义的诉讼模式，而传闻证据规则是产生于当事人主义模式下的，强调双方当事人之间的对抗、辩论，法官只是中立的裁判者，传唤证人是英美法系国家中当事人的义务。在我国是发现真实是法官的义务。尽管当前两大法系呈现一种相互融合的趋势，毕竟两大法系之间存在诉讼价值观上的分野。(3)缺乏相应的制度的支撑。一是法律许可性的规定导致司法实践中证人不必出庭作证;二是法律滞后性的规定导致司法实践中证人不敢出庭作证;(4)传闻证据规则要求原则上传闻证据一律被排除，只有符合例外情形的证据才能进入法庭。这个证据规则的建立必然要耗费大量的司法成本，我国现阶段的司法实际状况无法承受。(5)传闻证据是否一定比非传闻证据的证明力低也值得商榷。(6)在英美法系国家，反对传闻证据规则的呼声也越来越高。

　　三、建立传闻证据规则的的可行性和障碍性

　　(一)可行性分析

　　我国具备建立传闻证据规则的土壤。主要体现在以下几个方面：(1)我国法律体现了传闻证据规则的基本精神。刑诉法第47条明确规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。(2)我国在正深入司法改革，促进审判方式的改革，大量吸收英美法系国家中的对抗性因素，注重对程序公正的追求，保障当事人的诉讼权利，这为传闻证据规则的引入提供了指引。(3)我国有简易审判制度，但使用较少，如果我国扩大建议审理的范围，证人出庭作证的需求将会大大缩小，这有助于保证使需要证人出庭的案件能够有证人。

　　(二)障碍性分析

　　1.我国追求客观真实的诉讼理念，依照我国的诉讼理念，凡是能够证明案件真实情况的材料都是可以作为证据使用的，而英美普通法的诉讼则理念强调正当程序、保护犯罪嫌疑人的宪法权利，并不一味追求案件的客观真实。传闻证据规则符合正当程序的诉讼理念，侧重实现当事人的对质、询问权。

　　2.职权主义的诉讼模式。刑事诉讼分为侦查、起诉、审判三个独立的阶段，其中以侦查为中心，赋予了侦查机关几乎不受限制的侦查权力，侦查缺乏诉讼性，起诉和审判的结果也往往取决于侦查的结论，审判流于形式。我国没有传闻的概念，为了真实的需要，也反对传闻证据，同时又会利用一切可用的证据。英美传闻证据规则的运行要求赋予犯罪嫌疑人和被告人及其律师足以和控诉机关相抗衡的权利，地位上和控诉机关平等，这样才能保证被告人一方说服证人出庭作证、搜集其他证据代替传闻证据、对控诉机关提交的传闻证据提出及时的反对。

　　3.沉重的案件压力美国实行辩诉交易制度，90%以上的刑事案件都通过辩诉交易制度处理的，最终进入审判程序的案件只占全部案件数量的5%左右。从而减少了使用传闻证据规则对司法资源的压力。而我国案件积压，司法资源有限，没有建立类似的案件分流体系。

　　4.我国没有审前证据开示制度，对于证据资格的判断一般由主审法官在庭审中进行。

　　5.规定上的矛盾，我国刑事诉讼法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭的证人的证言笔录，鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”在立法上承认证人可以不出庭，对未出庭的证人证言经过当庭宣读后即可作为定案的根据，是违背传闻证据规则要求的。我国证人出庭作证制度不完善，证人权利没有得到充分的保障、证人的义务也没有明确的规定。

　　四、如何建立传闻证据规则

　　(一)从传闻证据规则的发展轨迹来看，传闻证据总体上体现了自由化的趋势，但不同的国家采取了不同的规定

　　如英国的传闻证据规则日益宽松，其基本原则有排除变成采纳，但美国最高法院在2004年Grawfordv.washington案中作出的重要判决，开始从自由化向着严格排除规则回归。澳大利亚的传闻证据规则体现出一定的折中性，规定原则上应该排除传闻证据规则，在法官的自由裁量权方面，也采取了较为宽松的规则。借鉴传闻证据规则时应当注意，我国司法现状形势还比较严峻，，诉讼资源有限，且当事人调查取证的能力有限，因此排除传闻证据的范围不能过大，严格的传闻排除法则不适合我国的国情。由于法律不能穷尽传闻证据规则适用中的所有例外情形，要赋予法官一定得自由裁量权，避免传闻证据规则的僵化，可以更好地实现我国宽严相济的刑事政策，以防因法律规定的笼统而导致司法实践缺乏可操作性、出现僵化局面。

　　(二)采取原则加例外的模式

　　刑事诉讼法中应当明确规定传闻证据规则的一般原则，即传闻证据，除法律另有规定的以外，应当予以排除，不能作为定案的根据。传闻证据规则启示我们，在能够获得原始信息的情况下，法庭需要原始信息，当认为必须要依据派生信息时，那么需要向审判者说明采用它们的必要性和可行性理由。设置传闻证据规则的例外情形应具备两个基本条件：可信性和必要性。可行性即是证据有较高的可信度，必要性是不得已采用传闻证据，无法听取原称述人称述。在传闻证据规则的建立初步阶段，例外规定不能过多，否则容易导致司法实践的混乱。具体规定如下：(1)控辩双方同意使用的传闻证据。尊重当事人的程序主体地位，对其双方没有异议的传闻证据，应当认为可以作为证据，接受法庭调查。日本刑事诉讼法也规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力(2)临终笔录、证人已经死亡的、(3)证人、被害人病重、行动不便，不能到庭的;(4)证人、被害人不在国内或者发落不明，无法出庭的;(5)证人、被害人精神上的障碍或者其他正当理由不能亲自出庭的;(6)证人、被害人因交通不便或者路途遥远，无法出庭的;(7)是证人、被害人人身安全受到威胁无法出庭的;(8)是因台风、地震等自然灾害等客观原因无法到庭的。

　　(三)完善传闻证据规则的配套体系

　　任何一项制度都不可能单独发挥作用，必须要依靠相关制度的支撑，否则空有一些制度上的设计，无法在实践中发挥其应有的作用。完善证人制度证人出庭作证是传闻证据规则的应有之义，传闻证据规则排除庭外称述，要求知道案情的人在法庭上接受询问，证人出庭作证可以有利于查明案件事实、实现当事人的对质权。在我国证人出庭作证制度本身很不完善，我国法律规定了证人有作证的义务，但是对于没有履行出庭作证义务的证人也没有相应的惩罚措施，不需要负责律责任。要建立强制证人出庭作证制度以及亲属拒证特权制度。拒不出庭作证的证人，应当承担相应的法律责任。建立证据开示制度法官，这是与对抗式庭审相配套的制度，开庭审理案件之前，控辩双方相互之间获取有关案件的信息。对双方都没有异议的证据，就不用在庭上进行举证、质证，提高诉讼效率。突出焦点问题的辩护，有利于节约司法资源。证据开示制度对未经开示的证据不得质证，也体现了司法的公平，防止诉讼证据的突袭。改革我国的案卷移送制度在现有的有限案卷移送制度下，法官在庭审前阅读卷宗，查阅证据材料，使得法官先入为主，庭审流于形式。借鉴日本的起诉状一本主义，要求检察机关一经决定向人民法院提出公诉就只能将具有法定格式和法定事项的起诉书提交给有案件管辖权的法院。继续深化我国的司法改革多数英美学者认为，传闻证据规则并非陪审团制度的必然产物，而与对抗式的诉讼模式密切相关。