试论我国反垄断法私人执行制度

晴格格

　　论文摘要 反垄断法的私人执行制度在反垄断法的实施领域发挥着越来越重要的作用，我国的反垄断立法在维护市场竞争秩序，维护消费者利益和社会公共利益，不断丰富和完善的过程中，需要引进这一制度来对受害者进行充分的救济。本文通过论述公共执行模式存在的不足和私人执行模式的优越性来论证此制度的价值，并简要分析了我国反垄断私人执行制度的构建。

　　论文关键词 反垄断法 私人执行 消费者利益

　　一、反垄断法的执行模式概述

　　反垄断法的执行模式有公共执行和私人执行两种，公共执行是指作为公共利益代表的反垄断执法机构通过行使公权力来执行反垄断法;私人执行是指受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过提起民事诉讼或仲裁等方式来执行反垄断法。

　　纵观各国反垄断执法的经验，美国是反垄断私人诉讼最发达的国家，据统计，“美国由私人提起的反垄断诉讼已经远远超过了由美国联邦贸易委员会和司法部提起的反垄断诉讼;在欧盟，反垄断的执行曾经采用一元制的模式，但最近几年，欧盟及其成员国认识到，公共执行远远不能够起到预防和遏制反垄断行为的目的，2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》强调欧共体条约的第81条和第82条不仅可以公共执行而且可以通过私人来执行”。欧盟竞争法的执行体制正由公共执行的一元体制走向公共、私人执行的二元体制。

　　由此可见，反垄断法的私人执行制度对反垄断实施的贡献日益突出，同反垄断公共执行的关系也日益密切，成为反垄断法公共执行的有益补充。针对我国目前反垄断法的不足和现实的需要，我国最高院在2011年4月25公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》，对反垄断民事诉讼的基本架构作了具体设计。下面我对我国公共执行模式的不足和私人执行模式的特点进行分析，论证建立这一制度的必要性，并简要分析我国私人执行模式的构建。

　　二、公共执行的不足

　　我国反垄断法是以公共执行的模式为主导的，虽然在《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这为我国反垄断法的私人执行提供了法律依据，但本条从性质上来说是一种宣示性的规定，并不具有可操作性。公共执行的模式在规制市场垄断行为中发挥重大作用的同时，其本身也有缺陷。

　　(一)公权力机构实施反垄断法的资源与意愿不足

　　1.执法机构设置庞杂，效率低下

　　根据《反垄断法》第一章第九条的规定，我国反垄断专司机构为国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构。考虑到应当把其他法律中的反垄断条款视为广义的反垄断法的内容，我国反垄断执法机关的组成是比较庞杂的，根据现行法律，至少可以包括证监会、银监会、保监会、邮政局、信息产业部、电监会、发改委和地方各级政府物价主管部门、商务部、工商局、交通部等。反垄断执法机关数量众多，职权分散交叠，执法成本过高，若一个企业实施几种垄断行为，则需要花费大量的时间、精力在各部门之间进行协调，而且极易导致职能交叉，影响行政效率。

　　2.监管机关很可能成为行业垄断的保护伞

　　反垄断执法机构要求其执法人员具备较高的专业知识和技能，由于我国反垄断执法经验的欠缺和专业人员的缺乏，其人员的任命上也具有特殊性。目前我国反垄断执法机构人员的任命上可以看出，一些重要官员选自被监管的有关行业和组织，而保险、邮政产业监管机构的主要官员，有的被直接改派到企业担任高管。从反垄断法的角度审视，监管者与被监管者高层人员的互换与交流，会在彼此间形成利益共同体，使监管者在针对某些被监管者采取反垄断执法措施时，难以保持客观公正。

　　(二)我国目前公法责任的规定缺乏威慑力

　　首先，现实当中有能力实施垄断行为的多是一些经济实力强大的公司，《反垄断法》中规定的行政罚款责任较低，对其来说根本是九牛一毛;其次，在我国仍存在大量的行政垄断行为，对其的规制法律作出的规定是上级机关处分，反垄断执法机构根本没有执法权，行政机关由于其利益共同体的性质很难作出公正信服的决定。

　　(三)私人利益并未得到弥补

　　我国《反垄断法》在公共执行模式的主导下，行政责任中没收违法所得，罚款是最常用的方式，虽有效地规制了市场垄断行为，而此项所得往往收归国库，直接受害人的利益并未得到有效的弥补。这和反垄断法保护消费者利益、维护社会公益的目的是相违背的。

　　三、私人执行的优越性

　　(一)有利于实现对反垄断主管机构的制约

　　在反垄断法的实施领域，实施垄断行为的主体往往是强势的集团企业，这些企业集团具备强大的经济实力，且容易形成利益集团去游说反垄断执法机构，进行寻租活动。反垄断法私人诉讼能够对公共执行的模式进行有效的监督，能够对公共执行没有采取措施的案件提出诉讼，会迫使反垄断法行政执法机构勤勉谨慎、尽职尽力地履行自己的职责。

　　(二)降低反垄断执法的成本

　　反垄断的公共执行需要大量的资源支持，而公共执法资源的有限，产生了巨大的执行缺口。而反垄断私人诉讼中，调查费用和部分审理成本由私人承担，国家提供的只是一个法院系统。而且通过赋予私人提起反垄断诉讼的权利，有利于实现反垄断案件的分流，大大节约反垄断法的实施成本。而反垄断执法机构也有足够的时间和精力集中调查那些私人不能胜任或者不大愿意提起诉讼的反垄断案件。

　　(三)私人基于自身利益的保护

　　对于反垄断私人诉讼的主体而言，其处于市场的大环境之下，注重关注私益的损失，也最容易发现垄断行为。那么在实施的过程中，私人由于身处市场经济竞争过程，对行业内的各种反竞争行为也更为熟悉，也会密切关注竞争对手实施的各种活动，因此会比公共机构更容易发现有关企业的垄断行为或者反竞争行为。因此，私人更容易基于自身利益最大化的目的，提起反垄断诉讼，寻求损害赔偿，以弥补垄断行为所造成的损害。

　　四、私人执行模式的不足

　　(一)私人执行的滥用

　　首先私人执行高额的损害赔偿可能会被用于不法目的。在一些反垄断诉讼中，原告会借此规定恶意诉讼企业，不管其是否实施了垄断行为，企业也不愿意忍受诉讼的不确定性和随之而来的可能发生的大量的信息披露，高昂的反垄断诉讼成本和广泛的证据开示制度也使得被告望而却步。这些企业宁愿选择私下和解，原告的敲诈目的达成。其次，反垄断法的私人执行制度很可能被用竞争对手用来来破坏竞争，他们通过发动战略性执行行为，它们可以战胜在正当竞争状态下无法战胜的竞争对手，从而构成滥用。

　　(二)反垄断私人诉讼中受害人举证难度高、赔偿额计算困难

　　反垄断法的专业性要求高，垄断企业作为经济法法律关系中的强势主体，其和受害人实质地位的不对称性把受害人置于了举证困难的困境之中，因此，反垄断法的公共执行机构在私人提起反垄断诉讼时在举证方面要予以辅助，以便更好的实现对受害人的救济。

　　从国外反垄断司法实践来看，“垄断损失计算过程须借助大量市场数据的采集汇总、数学模型的复杂运算和经济学专家的证人证言，才能对自己的损失进行测量”。

　　因此，对私人执行制度并不是盲目的引入和照搬，要认清此制度积极的一面，也要认识到其自身的局限性，从而在实际运用的过程中结合我国实际扬长避短。

　　五、我国反垄断法私人执行制度的构建

　　(一)执行模式的选择

　　根据国际反垄断私人执行的经验，执行模式有两种，一种是以美国为代表的直接执行的模式，私人可以直接提起反垄断诉讼，不需要国家公权力机关垄断行为的认定结论;另一种是以日本为代表的“审决前置”的执行模式，即私人要提起反垄断的赔偿请求，必须有反垄断主管机关或竞争法庭认定该企业是属于垄断违法行为。

　　那么我国反垄断法的实施经验不足，可以借鉴直接执行模式中的后继执行模式，即私人直接提起反垄断诉讼，不需要国家公权力机关垄断行为的认定结论，但是在诉讼的过程中可以把公权力机关的调查结果作为辅助的证据来帮助自己实现诉求。美国的实践经验表明，许多私人反垄断诉讼是在成功的政府执行后提出的。2011年4月25日公布的征求意见稿也采用了此种执行模式，即垄断行为受害人可以在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的处理决定效力确定后，向人民法院提起民事诉讼，也可以直接向人民法院起诉。

　　(二)原告资格的认定

　　美国的《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条中赋予了所有受到反垄断违法行为直接或间接损害的人的起诉权，但美国最高法院在判例中对该条文作了限缩解释，把原告受到的损害与被告的违法行为的因果关系，限定在近因关系范围;台湾学者认为凡是因为违背反垄断法的行为受到损害的人，均有权请求获得民事赔偿，但间接受害人，最典型的就是消费者，是否是失格的原告则认为有待探讨。

　　审视不同国家关于原告资格的认定，有以下两点共识：首先，原告的合法利益须已经或将会受到损害;其次，造成损害的行为应为触犯反垄断法的行为。我国在征求意见稿中，明确规定了“因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织，包括经营者和消费者都可作为原告”，在赋予受害者起诉资格的同时，需要根据我国现实的情况作出必要的限定。

　　(三)举证责任倒置

　　民事诉讼举证一般实行“谁主张、谁举证”的原则，但垄断行为的本质是一种特殊的侵权行为，故应该适用举证责任倒置的情形。理由如下：第一，对垄断行为的认定不考虑行为人的过错与否，垄断行为的危害范围广，受害人往往是不特定的多数人，其破坏性直接影响到经济市场的竞争秩序;第二，在反垄断私人诉讼中，由于被告垄断企业的强势地位和原告专业技术知识的缺失，其二者处于实质不平等的地位。笔者认为可借鉴日本在反垄断实施中的做法，通过反垄断法的实施细则规定法院有权发布调查令来启动举证责任倒置程序，要求被告提供相应的材料，来帮助受害人实现实质的正义。

　　综上所述，反垄断私人诉讼作为反垄断法实施机制中公共执行的有益补充，为公共执行提供违法行为的信息，为受害者提供经济补偿，有利于竞争秩序的维护和社会公共利益的保障，我国构建反垄断法的私人执行制度，势在必行。