私募基金监管的国际经验及其对我国的启示

打盹的憨包子

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　　(3)祖父基金。《全国证券市场促进法》引入了“祖父条款”，以解决原3(c)(1)基金的衔接问题。对已经存在的依照第3(c)(1)设立的基金，如果事先获得基金受益人同意，在满足下列条件后可以转为依照第3(c)(7)设立的基金a)向所有受益人告知，今后的投资者将局限于“合格买家”且不再受100人的限制;(b)披露同时或之后，向所有受益人提供合适机会按基金净资产部分或全部赎回其所持有的基金份额。1996年9月1日后参加依照第3(c)(1)设立的基金的受益人则不能适用“祖父条款”，其将无法继续参与转化后的依照第3(c)(7)设立的基金。

　　3、私募发行方法。私募基金不得利用任何媒体吸引客户，私募发行禁止且不限于以下形式的广告1)在任何报纸、杂志及类似媒体，通过电视、广播、网络的传播进行任何形式的一般性广告宣传;(2)通过一般性召集而召开的研讨会或其他会议。

　　4、信息披露。《投资公司法》规定私募基金必须向其投资者公开关于运用信托财产的投资策略和投资内容的文件资料。

　　5、违法行为的禁止规定。根据《投资公司法》第3(c)规定，对于符合豁免条件的私募基金虽然可以不需要注册，但它们仍要受到《证券法》中禁止欺诈、欺骗或操纵行为等条款的约束。

　　(二)我国台湾地区对私募基金的监管制度

　　台湾地区通过《证券投资信托及顾问法》、《证券投资信托基金管理办法》、《证券交易法》、《证券交易法施行细则》等对私募基金进行了详细规范，监管部门为台湾“金融监督委员会”。

　　1、基金管理人的资质。无论是公募基金的管理人还是私募基金的管理人，其从事相关业务必须经主管机关许可，从业人员必须具备主管机关规定的从业资格，从业经验和学历等。

　　2、私募基金设立的监管。私募基金应在私募受益凭证价款缴纳完成日起五日内，向主管机关申报全套法律文件。私募基金的种类、投资或交易范围及其限制，也由主管机关规定。

　　3、对投资者资格及人数的限制。私募基金的投资者仅限于1)银行业、票券业、信托业、保险业、证券业或其他经主管机关核准之法人或机构;(2)符合金融监管委员会所定条件的自然人、法人或基金，其应募人总数不得超过35人。

　　4、信息披露。私募基金应根据主管机关所定条件之自然人、法人或基金的合理请求，在私募完成前提供与本次证券私募有关的财务、业务或信息;根据应募人请求，负有交付投资说明书的义务;按照证券投资信托契约规定向受益人报告基金单位净值。

　　5、广告宣传限制。私募基金在招募及销售期间不得进行一般性广告或公开劝诱行为，否则视为对非特定人公开招募行为。

　　(三)金融危机之后各国对私募基金监管的趋势

　　2008年金融危机之后，各国政府认识到私募基金缺乏监管隐含的巨大风险，对私募基金及其管理人的监管呈现加强趋势。

　　2010年7月美国通过的《金融监管改革法案》大大加强了对投资顾问的监管力度。法案规定资产管理规模1亿美元以上的投资顾问必须在SEC进行注册，并要求其向SEC提供交易和资产组合的有关信息，协助监管机构对系统风险进行必要评估。SEC将对这些投资顾问进行定期和专门检查。虽然法案表示SEC将对只面向私募基金提供投资服务、在美国管理资产规模低于1.5亿美元的投资顾问允许豁免注册，并允许只面向风险资本(venture capital)提供投资服务的投资顾问豁免注册，但与此前仅对私募基金投资者进行限制相比，对资产规模的限制无疑大大加强。

　　目前欧盟层面没有私募基金监管的相关法规，而由各成员国国内法调整。2009年4月，欧盟委员会公布了《关于另类投资基金经理的指令》的建议草案，其主要内容有一)成员国应按照其国内法加强对其境内设立的另类投资基金管理人的监管;(二)基金管理人从事另类投资基金管理必须取得所在国许可;(三)基金管理人必须向投资者披露与另类投资基金有关的基本信息;(四)基金管理人必须定期向监管机构报告其主要投资市场和工具、业绩数据和风险集中度等信息。(五)对于有杠杆投资和取得被投资对象控制权的基金，草案附加了额外监管要求。但业界估计该草案对私募基金监管过于严厉，通过可能性不大。

　　2009年6月，IOSCO技术委员会也就对冲基金监管提出六项原则性建议，包括对冲基金及其管理人应实行强制性注册并受到持续监管;向对冲基金提供资金的主要经纪商应受到强制监管;对冲基金管理人和主要经纪商应向监管机构提供与系统风险有关信息，包括杠杆和风险信息、资产和负债信息、对手方风险等。

　　私募基金监管制度的国际经验及其最新的发展趋势无疑会为我国完善私募基金的监管提供有益的启发。

　　民间私募基金游离于监管之外，既缺乏明确的法律地位，也没有明确的监管部门，其投资活动基本没有约束，投资者利益缺乏有效的保护机制。在实践中，投资者与管理人之间的法律纠纷时有发生，容易引发一定的社会问题。

　　(三)我国私募基金存在的问题

　　近年来，我国私募基金发展迅速，也出现了一些问题，如不加以解决，可能会影响正常的金融秩序，需要引起高度重视。

　　1、法律地位不明确虽然相关部门针对其监管的私募基金制定了一些监管规则，但这些监管规则的法律效力层级较低，无法对私募基金的法律性质、合格投资人、与相关方的法律关系等重大基本法律问题作出规定，存在法律空白，不利于打击非法私募基金、保护投资者利益，也不利于支持运作规范的私募基金发展壮大。

　　2、缺乏统一的监管标准现有私募基金的规范基本上是相关监管部门针对各自管辖的机构分别制定，对私募基金业务的法律依据、业务运作要求等方面没有统一规定，监管标准宽严有别，容易导致监管重复和真空，影响监管效果，引发金融机构的监管套利行为，不利于保护投资者合法权益和维护公平竞争的市场秩序。

　　3、民间私募证券投资基金缺乏监管由于缺乏法律规范及明确的监管授权，民间私募基金特别是一些民间私募证券投资基金长期缺乏监管，损害投资者利益、破坏市场正常运行秩序的行为时有发生，主要包括:一是一些私募基金管理人公开或变相公开推介，或向不具备风险承受能力的投资者推介产品，或承诺保底或保证高收益，产生纠纷，甚至引发社会问题。二是由于一些私募基金在证券开户环节和资金流向上比较隐蔽，其从事市场操纵、内幕交易等违法活动难以及时发现和查处。三是一些私募基金的资金来源为非法资金，私募基金可能成为洗钱工具。五是一些私募基金管理人收取管理费用或业绩提成方式较为隐蔽，容易发生逃税漏税。

　　4、私募股权投资基金的监管体制有待明确实践中，私募股权投资基金领域也存在一些潜在的风险:一是个别私募基金管理人募集资金后并不用于投资，而是挪作他用，欺诈投资者，存在非法集资的问题。二是一些机构或者个人在企业上市前通过跟投私募股权投资基金低价获取企业股权，上市后赚取巨额差额利益，引起社会舆论高度关注。

　　由于缺乏法律依据，目前私募股权投资基金的监管体制还有待明确，一些地方政府为吸引私募股权投资基金在当地注册、投资，制定了一些相关的管理规定、政策优惠，虽然起到了一定的规范作用，但也容易引起各地攀比，不利于国家金融政策的统一。

　　(四)思考和建议

　　私募基金的规范发展对推动企业发展、调整产业结构、完善资本市场、促进国民经济具有重要作用。随着我国经济快速发展和国民财富迅速增加，私募基金市场规模将不断扩大，产品种类也将日益丰富，现有监管模式已不能完全适应市场发展需要。

　　目前，世界各国逐渐意识到缺乏监管的私募基金隐含的巨大风险，加强私募基金监管成为各国共识。目前我国部分私募基金仍游离于监管之外，有必要根据我国的实际情况，吸收借鉴各国对私募基金监管的经验教训，加快私募基金监管立法，明确私募基金的概念、法律地位、组织形式、与相关方的法律关系等重大法律问题，建立合格投资者制度，明确私募基金管理人行为规范，赋予私募基金在市场中应有的法律地位，将一些具有系统重要性的私募基金纳入监管范围，加强对私募基金的管理、监测和分析，规范私募基金的募集、投资、退出等业务环节，逐步建立私募