试论刑事初查制度在实践中的困境

晴格格

　　论文摘要 刑事初查是刑事诉讼活动启动的前置步骤，2013年实施的新《刑事诉讼法》虽然确认了尊重和保障人权的原则，但刑事初查制度却缺少法律的详细规定，这使得该制度一方面缺少合法性和正当性，另一方面对该权力的实施易导致失控，造成对人权的侵犯。因此，寻找和解决刑事初查在刑事诉讼活动存在的问题显得尤为重要。

　　论文关键词 刑事初查 侦查 立案 人权保障

　　我国的刑事诉讼程序是启动型的，侦查机关的刑事立案程序是刑事诉讼活动启动的首要环节，而刑事初查则是刑事立案程序的前置环节，因而成为我国刑事诉讼程序的重要组成部分，也是刑事诉讼程序的开端。因此，刑事初查制度最为基本的属性就是其刑事诉讼性。同时，刑事初查制度承担着审查犯罪、决定立案的功能，因而其又具备明显的刑事侦查性。刑事初查的这两个基本属性决定了其要能在实体功能上能够打击犯罪和保障人权，并且在程序功能上能够完善刑事诉讼程序。

　　我国的刑事初查制度具有鲜明的中国特色，最早是检察机关提出的，后上升为司法解释，虽然在正式法律文件中没有规定其他有侦查权的机关，但侦查实践中均有初查活动。这项制度经过二十多年的发展，经历了从个别化到一般化，从工作方式到诉讼活动的发展过程，并且逐渐形成一套规则，在打击犯罪和保障人权的过程中发挥了一定的作用，但是法律的规定还远远不能满足实践的需要，2013新实施的《刑事诉讼法》虽然确认了尊重和保障人权原则，但仅是用“迅速进行审查”一笔带过，没有明确具体涵义，在初查的启动和实施过程中，存在较大的随意性和不当的强制性，容易导致一系列问题。

　　一、刑事初查的合法性不够充分

　　虽然初查制度在我国有法律依据，但是其法律方面的规定不够充分，存在权威性和合法性的疑虑。第一，初查最直接的法律依据——《人民检察院刑事诉讼规则》，将刑事诉讼中的立案的分为受案、初查和立案三个步骤，这样规定理论上没有任何问题，是对《刑事诉讼法》有关立案规定的细化，但是严格来说，《刑事诉讼法》有关规定只涉及审查，其具体内涵并没有展开，但是《人民检察院刑事诉讼规则》涉及了调查对象、调查措施等一些具体的内容，已经超出审查的范围。这样一来，本应由全国人大创立的初查制度却由检察机关规定，合法性就值得怀疑。第二，对国家机关来说，“法无明文授权即禁止”，这里的法指的是狭义的法律，有关国家机关行使初查权应该遵循。但是从本质上初查是侦查机关是职务行为，是对社会生活的介入，不管这些行为对社会干预的程度到什么地步，都应有法律的明确规定，这是法治社会授权原则的内在要求。就如高新平、王晓伟在发表在《东岳论从》2012年第12期的《职务犯罪初查的现实困境和改革途径》中说的一样：“法律规范上的不明确、不完善，极易造成职务犯罪初查在实践操作中的滥用。而实践中对正确立案的高要求，导致对职务犯罪初查正确性的要求也越来越高。为了满足这种高要求，各级检察机关除了对已有的受案材料进行审查外，往往根据自身情况寻找模糊的法律依据，采取灵活对策。这就出现了不同地区的检察机关在进行初查时，在调查方式、调查范围等方面的不统一，形成了”同案不同办“的混乱局面。”

　　二、刑事初查的执行措施不足，限制初查活动的实施

　　我国《刑事诉讼法》中没有具体规定对“审查”的手段、措施，《人民检察院刑事诉讼规则》仅规定初查可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的手段，然而伴随着日益高科技化和多样化的犯罪形式，这些初查手段的局限性已经在司法实践中已日益突出，限制了侦查机关的办案思维，在目前普遍适用初查的职务犯罪中表现的尤为明显。职务犯罪的隐蔽化、智能化等特点决定了其取证方法的有限性及证据的稀缺性，而实践证明查处职务犯罪行之有效的手段是技术侦查，但我国法律法规并没有赋予检察机关在初查中享有技术侦查权，实践中只能依靠相关单位和证人的配合才能工作，常因手段匮乏而陷入困境。另外侦查部门在面对诸如恐怖、毒品、涉枪、黑社会等许多严重的恶性犯罪案件时，又很有必要对重要犯罪嫌疑人采取一定的人身强制措施，因此公安机关只能依据其行政职能采取留置措施;侦查机关特别是公安机关直接受理的案件中，也常常需要限制人身自由、扣押或冻结可疑财产;初查阶段证人作假证或不作证，由于还没有立案，不在刑事诉讼过程中，无法按照 “伪证罪”追究法律责任;在向重要知情人(比如行贿人)调查情况时对方拒绝，因为没有立案而不能采取传唤措施等。

　　三、刑事初查缺少强有力的监督机制

　　因为我国《刑事诉讼法》对初查制度规定的缺失，导致初查阶段缺乏行之有效的监督。首先，在我国宪法和法律规定方面，人民检察院是国家的法律监督机关，但是检察机关最早介入是在立案阶段进行的立案监督，对立案前的初查阶段却无法律监督的依据。其次，在《人民检察院刑事诉讼规则》中关于初查的规定未明确人民检察院侦查部门在接到犯罪线索或自行发现犯罪线索后，应经过什么程序获得批准才能展开调查，还有调查中可采取的各类措施规定不具体，如询问的地点、侦查人员的人数、时间限制等均未明确规定，对应当立案而不立案或者不应当立案而立案的情况如何监督等。即使这些在自侦案件办案实践中已经形成一套操作程序，但还应当经过归纳总结，通过立法形式固定下来，才有利于规范司法行为，维护司法秩序。再次，实践中对侦查活动的监督主要是事后监督，就是由侦查监督部门通过对己经形成的犯罪侦查活动材料的审查进行监督。而作为立案前活动的初查，形成的绝大部分材料不会移送到侦查监督部门，导致初查活动基本会被任何外来力量的监督，事后的监督更是鞭长莫及。

　　另外，司法实践中还存在对初查活动监督不力的现象，比如启动和终结初查的任意性较大，非常容易侵犯到公民的合法权利;对举报线索管理不及时，初查处理结果不规范等，这极易产生权力干涉、幕后交易、暗箱操作等腐败现象。

　　四、刑事初查阶段查获的证据其合法性不明确

　　就如前面提到的，我国刑事诉讼法中初查制度尚未明确规定，理论界和实践中很多人因立法上的不明确而质疑初查阶段所获取的证据的合法性，其中很多人对初查证据的合法性直接否定，即反对把初查获得的证据材料做为其后诉讼中的合法证据使用。其理由是：第一，刑事诉讼程序的起始是立案程序，初查属于立案前的非诉讼活动，在非诉讼活动中获得的证据当然不具有合法性。第二，在刑事立案前的初查阶段，还未明确证人、犯罪嫌疑人的身份，所以调查笔录不是“询问证人笔录”或“讯问犯罪嫌疑人笔录”，初查阶段的调查材料的形式也不符合“证人证言”和“犯罪嫌疑人供述与辩解”的法定证据形式要求。第三，刑事初查中如使用诉讼文书收集并对证据加以固定，则会因为在立案前使用了立案后才能够使用的文书，导致这些证据因取证违法而无效。第四，从证据功能上看，立案审查所依据的材料是立案前调查获得的证据材料，它的功能是为了确认立案条件是否具备而提供依据。一旦决定立案或决定不立案，它的使命就已经完成，其使命也应终结。若要延续其生命，在其后的诉讼阶段仍然发挥其证明功能，需要有法律上的依据，但是刑诉法还未提供相关的依据，因此这些证据材料被无法律依据地延续其功能是不合法、不恰当的。此外还有一些学者在承认初查所获证据的证据能力的基础上认为对初查阶段中所收集的物证、书证，由于其稳定性较强，可以赋予其证据能力;但是证人证言等言词证据必须在侦查阶段予以转化，并且和转化后内容不变的证据放在一起使用才认可其证据能力，原因在于这类证据具有易变性。

　　实际上，初查阶段取得的很多证据，立案后无法再次获取，致使检察机关只能使用这些通过初查获取的证据进行诉讼。但是，伴随着公民的法治意识逐渐增强，审判活动中初查阶段获得的证据或者从初查中转化来的证据将越来越多地受到被告人及其辩护人的质疑。

　　五、关于完善刑事初查制度的几点思考

　　我国的初查制度如何完善的问题，理论界基本上有以下几种观点：第一，在保持现有立法不变的情况下，通过相关的司法解释，明确规定初查程序的内容、方式，赋予侦查机关在立案程序中享有必要的侦查权。第二，鉴于我国现行刑事诉讼体制，立案仍应作为刑事诉讼的独立程序，初查、受案和立案决定并列作为立案程序的三个环节。第三，取消立案程序的独立性，把立案放在侦查程序中，在刑事诉讼法中明确规定初查的内容、方式、权限等。以上三个观点从不同的角度对刑事初查制度提供了解决问题的方向。但是从司法实践出发，笔者较为赞同第三个观点，就是要完善我国刑事初查制度，应当首先从根本上给予刑事初查制度以法律地位和法律依据，然后从具体制度上，应当根据我国宪法和刑事诉讼法新确立的关于尊重和保障人权的精神来分析和完善刑事初查的具体制度。通过保障人权的视角对初查制度的原则、主体、内容、程序、方式与手段、期限、证据、监督、救济等多个方面做出全面、细致的规定，从而建立和完善系统的、可操作的刑事初查制度体系，以此来确保刑事诉讼初查活动更加合法有效的进行。