我国私募股权基金准入监管制度研究

晴格格

　　内容提要: 私募股权基金在我国发展迅速，对国家经济结构调整，丰富投资理财产品以及促进资本市场发展方面发挥了巨大作用。但是，2011年证券投资基金法(草案)中私募股权基金的准入监管仍存在管理人资格限制缺乏、监管主体不明确等问题。文章从明确界定合格投资者、确立管理人准入条件、健全私募股权基金的法律体系等方面，对我国私募股权基金准入监管提出了体系化的制度完善建议。

　　无论从我国资本市场长期健康发展的角度，还是从满足我国居民理财需求的角度看，私募股权基金都具有其他产品不可替代的作用。2011年初，《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》征求意见稿(以下简称草案)正式下发给包括证监会、基金公司在内的相关机构，向业内征求意见。草案提到了“向特定对象募集的基金”的监管问题，这意味“私募股权基金”在我国将被纳入监管体系。但是在草案中，并没有关于私募股权基金准入监管的可操作性规定。私募股权基金的准入监管是私募股权基金监管的第一道关口，可以起到保护投资者，规范基金管理人市场和私募股权基金行业有序发展的作用。目前我国在私募股权基金的准入监管方面仍存在着投资者、管理人资格限制的缺乏，法律体系不完备，监管主体不明确等问题，不利于私募股权基金的规范有序发展。本文从对基金投资者准入的监管、对基金管理人准入的监管以及对基金设立过程的监管这三个方面对私募股权基金准入监管制度进行研究，希望有助于推进草案的完善和证券投资基金法的出台，促进私募股权基金行业的长足、规范发展。

　　一、私募股权基金投资者准入的监管

　　由于私募股权投资属于高风险的产业，对高风险产业投资的投资者必须具有一定的风险意识和风险承担能力，因此一般普通投资者是不允许进人私募股权基金投资市场。在世界范围来看，许多国家对私募股权基金采取宽松监管的一个重要原因在于对私募股权基金投资者进行限制，各国对投资者的限制，主要体现为两个方面。一方面是对私募基金投资者人数的限制，如在美国，根据《1940年投资公司法》(c)(1)的条款成立的基金人数被限制在100人之内，还通过《穿透条款》对这100人的具体含义进行明确界定。[1]另一方面是对投资者资格的限制。通常将投资者区分为自然人和机构后再以其资产数额和投资经验对其资格分别予以限制。

　　我国对私募股权基金投资者人数监管的法律规定较多，除公司法合伙企业法的一般规定外，创业投资企业管理暂行办法第9条第4款规定：“投资者不得超过200人。其中，以有限责任公司形式设立创业投资企业的，投资者人数不得超过50人。”外商投资创业投资企业管理规定第6条规定：“投资者人数在2人以上50人以下。”信托公司集合资金信托计划管理办法的第5条规定：“单个信托计划的自然人人数不得超过 50人，合格机构投资者数量不受限制。”笔者认为，不应对我国私募股权基金投资者人数限定过严。首先，限定过严，将使投资者规避人数限制的行为。如两个投资者将其资金交给一个人，然后以一个人的名义投资，这样既不利于这些投资者之间关系处理，也不利于私募股权基金的融资。其次，从长远角度来说，随着经济的发展，市场主体的经济实力越来越雄厚，合格的投资者越来多，以及私募股权基金渴求更多的融资需要，但是面对投资者人数的严格限制，而使得投资者投资无路，私募股权基金融资达不到预期效果。可见，不应将投资者的人数限定过严，而应该私募股权基金市场发展态势，以及国内外经济发展速度来确定。对此，可以借鉴美国对超出100人取消豁免登记的规定，对超出法律规定人数限制而要求设立的企业组织，应该经过主管机关的审批，[2]或者其他特别程序。

　　我国对私募股权基金投资者资格的限制主要体现在对投资者财产的限制。如创业投资企业管理暂行办法第9条规定：“单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币，且所有投资者应当以货币形式出资。”外商投资创业投资企业管理规定将投资者分为一般投资者和必备投资者进行不同的限制。[3]信托公司集合资金信托计划管理办法第6条对合格投资者予以界定。[4]

　　可见，首先我国制度缺乏对合格投资者的界定。依照我国目前的法律规定，仅信托公司集合资金信托计划管理办法有对“合格投资者”的规定，另外商投资创业投资企业法中对必备投资者的规定也属于合格投资者的界定，但是对其他组织形式下的合格投资者却没有合理界定。如果将这两类合格投资者的规定引入到其他组织形式，即可能存在法律制度的障碍。同时，不应当将上述法律规定中如“投资者的投资者额不低于100 万”就是作为投资者准入的资格条件。笔者认为，投资者进入私募股权基金投资市场的资格条件，是作为投资者本人自身属性的规定，也就是内在的规定。而对其投资限额的规定则属于操作层面的，不属于对投资者准入的资格条件。因此，我国目前缺乏对合格投资者的规定。

　　其次，缺乏对投资者投资经验的规定。从我国现有法律来看，没有要求投资者的投资经验或者其他类似的规定，事实上，投资者的投资者经验也应该作为投资者准入的资格条件。首先，集资诈骗行为在我国现阶段时有发生，有些非法分子以“私募股权基金”的名义非法募集资金，除了从国家层面加大对其的打击力度，投资者自身的投资经验也很重要。其次，缺乏投资经验的投资者无法对基金管理人进行有效约束，因为投资者运用我国现有的规则来约束基金管理人，暂时来说是有很大的难度：募集资金开始时，投资者要了解私募股权基金的运作原理，然后与基金管理人签订投资协议;募资完成后，他们密切关注基金管理人的投资运作行为，对基金管理人的投资运作行为进行监督，一旦发现基金管理人利用机会主义而产生对自己不利影响时，他们必须及时地采取各种合法应对措施以保护自己的正当权益。而上述工作都需要有足够的投资经验作为保障。因此，缺乏对投资者投资经验的规定，会增加投资者投资风险。

　　综上，笔者认为我国法律应明确界定合格投资者得范围。完善投资者资格监管，必须对私募股权基金合格投资者予以明确的界定。笔者认为，合格投资者应具备以下几个基本条件：第一，投资者应具备承受投资风险的能力即充足的财产;第二，投资者应有私募股权基金投资风险的深刻认识;第三，投资者应具有相应的民事行为能力和民事权利能力;第四，投资者的特殊要求，即对发起投资者和机构投资者的相关规定，如必须具备从业人员资格及专业机构，以及投资经验等。[5]借鉴美国对合格投资者的规定，将投资者分为个人投资者和机构投资者，以及一般投资者和发起投资者来区别对待，减小投资者进入私募股权基金资本市场的投资风险，从源头上达到控制资本投资市场的风险。

　　其次，应审慎对待个人投资者准入私募股权基金。由于我国资本市场自身发展中所存在的问题，培育出理性而又成熟个人投资者很少，仅有少量的富裕家庭和个人。为了保护个人投资者的利益，应该审慎对待个人投资者投资私募股权基金，其主要原因有两点：第一，基于对个人投资者投资资金合法性因素的考虑，我国目前还暂时缺乏个人财产收入的公示制度，个人收入来源比较复杂，调查个人的收入和资产状况涉及到公民隐私权，无法轻松获得，这样就会容易出现非法资金以私募股权基金这一载体形式存在，严重侵犯国家、集体和他人的合法利益;第二，最低投资限额规定容易被规避，如个人投资者以群体(或其他集合体)的形式予以规避。由于国外的法律制度较为健全完善，设置投资者投资限额就筛选出具有一定风险承受力的投资者。而国内，由于没有合格投资者的规定，部分投资者为了迎合较高投资限额规定而以某种协议形式联合起来，并以其中某个个人投资者的名义投资私募股权基金，这样就规避了投资限额的规定，从而使得投资限额立法初衷将难以实现。[6]因此，笔者认为我国对私募股权基金的投资者仅仅规定最低的投资限额是远远不够的。因此，为了保障投资者的利益，应审慎对待对个人投资者资格的限制，以维护公平有序的市场秩序。

　　再者，应规定投资者资产证明义务。为了保障投资者切实使用自有合法资金进行投资，防范我国当前普遍存在的违法资金入市，侵犯国家、集体利益行为的发生，要求投资者必须要能够证明这些资金是自有的资金。监管机关对投资者的监管，一方面要求投资者能够证明其能够承受私募股权基金的投资风险的能力—财产状况，另一方面也要承担出资不实的法律责任，以法律责任的形式对投资者的相关资格进行限制，更好地保证私募股权基金的平稳运作。但是从目前的现有法制环境来看由投资者提供其收入和资产证明，存在一些难度。因为根据我国有关规定，只有刑法中对巨额财产来源不明的特定(国家工作人员)犯罪嫌疑人，才可以要求其提供证明财产多少及来源的相关证据，而对其他市场主体的经济行为却没有一个明确规定，若使强制要求投资者资产证明义务，则会存在对投资者私权利的侵犯。笔者认为，投资者证明其财产的合法性其目的是为了更好地对资本市场风险进行防控。而且监管机关要求投资者证明其收入多少，必须设定合理程序，例如要求投资者提交银行存款证明或者其他法律认可的验资机构出具的财产证明等，虽然这样会使投资者承担额外的负担，但是进一步来说，考虑我国实际情况，对投资者的权利做出一定程度的限制未尝不是对投资者更为有利的保护。

　　二、私募股权基金管理人准入的监管

　　由于私募股权基金投资的风险属性，现有法律规定都要求私募股权基金由一些投资经验丰富的专门高级管理人员负责投资管理运作。

　　目前我国法律对基金管理人员的准入仅仅要求具有一定年限的投资经验，如创业投资企业管理暂行办法第9条规定：创业投资企业应当有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任;委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。而没有其他资格要求的限制，如类似证券从业资格制度。这样使得我国私募股权基金管理市场出现了基金管理人鱼龙混杂的局面，投资者无法有效辨别私募股权基金管理人的有关信息，严重损害投资者的利益，也扰乱了正常的行业秩序，从而危及整个行业的健康有序发展。此外，对基金托管人(在我国主要是托管银行)，目前国内还存在一些认识上的盲区和误区，一方面忽视基金托管人的存在(主要是由于缺乏对基金运作的理解)，部分早期基金管理人不理解基金托管人是一方当事人，忽略基金托管人的作用和意义;另一方面，对基金托管人资质的监管出现空缺，主要是一些投资者认为托管业务就是资金存款，任何银行都能参与。实际上，基金托管人除了负责安全保管所托管的基金财产，并对基金管理人的投资行为进行监督外;还要为投资者和管理人提供一些列增值金融服务。因此，托管人资格必须经过银监会的批准，也必须接受严格的监管。

　　可见，在完善管理人准入监管中首先应确立管理人准入条件。私募股权投资基金是高度依赖于基金管理人经验、眼光、判断等个人素质的行业，目前中国本土私募股权投资基金管理人在发现价值和创造价值的能力上还有待提高，包括识别优秀企业管理者和商业概念，完善公司治理结构、重组企业值链、提升企业营销等方面的竞争力。[7]由于我国创业投资企业管理暂行办法对基金管理人规定只要求至少有3名2年以上的创业投资或者相关业务经验。笔者认为这个不能完全适应我国基金管理发展需要，而且我国信用制度尚不健全，为充分保护投资者的利益，应该确立基金管理人准入门槛。《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》规定了管理人可以公司制和合伙制为组织形式;采取股份公司形式的实收资本不少于1000万元人民币，采取有限公司和合伙形式的不少于100万元;特别要求管理人的主要投资者最近2年必须持续保持盈利的财务状况，且未受过有关行政主管机关或者司法机关的重大处罚;并对管理人的聘用人员要求至少有3名具备2年以上股权投资或相关业务经验的高级管理人员，其中至少有1名高级管理人员具备5年以上股权投资和经济管理经验，明确规定基金管理人的相关资格条件，这对加强管理人的监管有积极的借鉴意义。总而言之，对基金管理人准入门槛大致要求有三个方面的能力：一是要求基金管理人具有相关投资、财务、金融等专业知识能力;二是要求其具有丰富的专业实践投资经验;三是要求其具有良好的信用记录，而这三个要求是作为基金管理人准入门槛的充分必要条件，缺一不可。

　　其次应引入托管人监管制度。自律监管的核心在于商业机构之间形成相互制约机制。如果仅仅由投资者和管理人两方的协议约定，难以形成有效的治理结构，引入其他外部的商业机构，形成多方互相制约的局面更容易形成完善的治理结构。例如我国证券市投资基金中“托管人”的引入就是一种非常好的治理模式。托管人对基金的投资运作进行监督，可以及时发现、提示和报告基金管理人出现的违法违规情况和异常交易或异常行为，督促基金管理人诚信勤勉地履行运用和管理基金资产职责，最大限度地保护基金投资者的利益。对私募股权基金管理人的监管中引入托管人，虽然一定程度上增加了私募股权基金的经营成本，但是可以对基金内部契约的治理发挥两个主要作用：一是充分实现了所有权、经营权、保管权三权分立制衡，既确保了股权基金的规范运作，也大大提升了股权基金的公信力，为基金发起人和管理人募集资金带来便利。二是保障基金投资者权益。托管人充分发挥银行特长和信誉优势，独立保管股权基金的资产，规避了基金资产被挪用的风险;利用银行结算网络优势，确保基金划款的安全高效;监督和规范直接股权基金管理人的投资行为，确保合规运作;对基金资产进行科学合理的核算，实现客观的基金业绩评估，各类报表报告可以使投资者及时掌握第一手的基金运作信息。[8]此外，引入托管人机制还有助于政府外部监管。托管银行作为商业机构，履行外部监督职责，能够配合各级政府主管部门实现对股权基金的动态监管，规范市场运作秩序;同时，政府可以通过托管银行的信息报告，比较全面及时地掌握基金运作数据和统计信息，有利于其掌握行业动态，制定行业发展规划。

　　三、私募股权基金设立的监管

　　由于私募股权基金具有信息隐秘不公开、流动性低、高风险、高回报的特点，对私募股权基金监管的最优模式应该是内部监管为主、外部监管为辅的模式。所谓内部监管是指商业化监管，即通过利益诱导来制衡的方式。外部监管是一种非市场化行为，主要是政府监管。私募股权基金设立的监管也应更多的强调内部监管，外部监管则应主要针对其形式要件或者程序性事项。

　　我国相关学者认为私募股权基金的设立宜采用单一的、较为严格的审批原则，认为这是我国资本市场初级阶段发展水平及监管经验少在立法上的当然选择。在市场发展初期，对私募股权基金的设立要经过监管部门的批准才可运行。[9]但笔者认为，私募股权基金市场毕竟与公开市场有诸多的不同，更强调通过市场机制实现有效运转，政府的监管不应该干涉过多，以免影响了私募股权基金市场通过灵活的市场机制融资和投资，降低资金运行效率。2011年1月31日，《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(以下简称通知)正式下发，该通知明确国家发改委通过建立健全备案管理系统，完善相关信息披露制度，对股权投资企业实施适度监管。显然，国家发改委通过该通知表明了对股权投资基金行业监管诉求，也是对持不同监管思路相关部门的积极响应。根据该通知，除已经备案的创投企业或资本规模不足5亿元人民币或单一出资人设立的股权投资企业外，其余股权投资企业均需到发改委进行备案。逾期不备案的企业，发改委将在其门户网站上向全社会公示，视其为“规避备案监管股权投资企业和受托管理机构”。对于不按规定备案的企业，发改委尚缺乏有效的制约手段，但毕竟迈出了监管的重要一步。

　　可见，在完善私募股权基金设立监管方面首先应建立健全私募股权基金的法律体系。在目前已施行的法律中，外商投资创业投资企业管理规定为外商股权基金的设立、管理和监管提出了基本要求;公司法和证券法为公司型私募股权基金的设立提供了法律依据;创业投资企业管理暂行办法为股权基金的设立与备案、投资运作、政策扶持、管理部门监管提出了基本要求;关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知对备案的创业投资企业明确了税收优惠;合伙企业法为有限合伙投资基金的设立和合伙企业无须缴纳企业所得税提供了法律依据;信托公司私人股权投资信托业务操作指引为集合资金信托计划的股权投资提供了操作指引;[10]发改委最新出台的通知，明确试点地区股权投资企业除三种情形外，应当申请备案。总之，国家各监管部门分别出台规章政策，并且实行以机构监管为主的分业监管，使得投资监管处于无序模糊状态。因此有必要对相关法律法规进行调整、修订和规范。目前，国家发改委(2010)已正式上报了股权投资基金法，可见我国对私募股权基金的立法方向也是采取基金单独立法。这一规定若能出台，将会为私募股权基金的运作提供更为有力的法律基础，确立私募股权基金合法化地位。同时，股权投资基金法若能出台，也预示着与之相配套的法律，如公司法合伙企业法、信托法等相关法律也可能随之需要进行修改。完善私募股权基金的法律体系是一个循序渐进的过程。随着我国私募股权市场的发展，我国将建立以股权投资基金法为基本法，公司法、合伙企业法和信托法等配套法律法规的私募股权基金法律体系。通过投资者、政府和社会等各方的共同努力，整个私募股权基金法律体系建设中的其他问题会逐步得到解决。

　　其次，应明确私募股权基金市场准入的监管机关。目前私募股权基金在我国主要以创业投资基金和产业投资基金的形式出现，这一现象反映了我国产业发展方向和政府政策意向，私募股权基金的发展具有浓重的政府气息。现实中对私募股权基金有权监管机构有国家发改委及地方发改委、证监会、银监会、科学技术部、商务部、工商行政管理等机构，且各机构之间权力重叠或划分不清晰的现状。因此，必须明确私募股权基金市场准入的监管机构，并改变目前私募股权基金浓重的政府气息。考虑私募股权基金的备案都是由国家发改委和地方发改委负责，外商投资私募股权基金市场由发改委和商务部负责监管的现状。笔者认为，对私募股权基金的监管不易立即转变为如银监会或证监会负责。依然由发改委负责，设立由国家发改委统筹管理，地方发改委设立一个专门部门管理私募股权基金监管事宜，且该部门受国家发改委垂直领导，避免地方政府的干扰。同时，由于我国自改革开放以来就区别于国外的企业形态，如外商独资企业，中外合作经营企业，中外合资经营企业等特殊模式，这些企业准入要经过商务部有关部门的审批许可。[11]因此，笔者认为目前我国的私募股权基金市场准入监管机关的设立，应考虑这一国情，建立私募股权基金市场监管体制的双轨模式，即内资型私募股权基金市场准入监管由发改委负责;而外资型私募股权基金(包括外商独资、中外合作和中外合资)市场准人的监管由发改委和商务部共同负责，实行双部门负责制。鉴于我国私募股权基金中监管机关可能存在“权力寻租”的严重现象，必须对监管机关监管行为进行规范：第一，明确监管机关的监管职责，如对私募股权基金本身、发起人资格、合格投资者、基金管理人、托管人的监管职责;第二，加大对监管机关监督行为的监督，立法机关、司法机关、审计部门等国家机关对私募股权基金市场准入监管机关的监督，拓展新闻媒体的社会舆论监督，监督渠道的通畅，有利于私募股权基金市场准入审批决策程序的透明性和公开性，有利于私募股权基金市场准入中监管行为的合法性和合理性。

　　再次，应建立私募股权基金行业协会组织。在私募股权基金的管理中，仅仅依靠政府的监管以及法律手段是不能达到对其监管的最佳效果，各国几乎都有自律性行业协会组织以此来加强监管。同时，私募股权基金行业协会组织在国家不当干预或者管制，通过与国家主体和企业主机之间进行沟通和协调，实现自我防御和保护。在国家相关部委和地方政府的大力支持下，作为我国首家私募股权基金协会—天津股权投资基金协会于 2007年9月成立，随后相继成立了北京股权投资基金协会、上海股权投资协会、湖南省股权投资协会等10家以上省级私募股权基金协会，为全国性私募股权基金协会的推出打下了坚实的基础。国家发展改革委提出我国私募股权基金行业将加强行业自律，加快成立全国性的行业协会。当全国性的行业协会宣告成立，将实现中央与地方的顺利对接，甚至更一步延伸到地级或发达县级城市，形成全国性股权协会网络。组建定位有力、使命远大、宗旨明确和职能清晰的全国性协会，对于加强行业自律，协助政府做好私募股权基金工作有着重要意义。因为笔者认为，私募股权基金行业协会在私募股权市场监管中有下面几个优势：第一，负责与国家和行业协会会员之间协调与沟通，通过行业协会渠道及时了解政府政策的变化情况及趋势，建立良好的理性预期，使私募股权基金的发展方向符合国家经济发展目标;第二，对私募股权基金相关从业人员进行监管。监督行业内会员持续具有相应资格，加强行业从业人员的培训工作，提高从业人员素质，并建立从业人员资质认证体系，保证从业人员的专业素质;第三，约束会员的行为制定股权投资基金的行业准则和道德规范，以及日常的企业自律和行业自律监督，避免行业内部的不正当竞争;第四，建立私募股权基金信息网络平台，引入国际私募股权基金，解决民营企业和中小企业融资问题，促进国内私募股权基金走出国门，参与国际竞争，开拓国际资本市场。

　　注释:

　　[1]龚鹏程：《论私募基金监管制度的建构》，《法学杂志》,2010年第9期，第73页。

　　[2]张瑞彬：《海外私募股权基金监管风向的转变及其启示》，《证券市场导报》,2009年第8期，第19页。

　　[3]一般投资者其出资不得低于100万美元，必备投资者根据外商投资创业投资企业管理规定第 7条的要求其应当具备下列条件：(一)以创业投资为主营业务;(二)在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下，本款业绩要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资);(三)拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员;(四)如果某一投资者的关联实体满足上述条件，则该投资者可以申请成为必备投资者。本款所称关联实体是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体。本款所称控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权;(五)必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚;(六)非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任;公司制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。

　　[4]根据信托公司集合资金信托计划管理办法，合格投资者是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：(一)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;(二)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人;(三)个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。

　　[5]华雷、李长辉：《私募股权基金前沿问题—制度实践》，北京：法律出版社，2009年版，第116页。

　　[6]任熹真、孙逊：《我国私募股权基金发展中的问题与对策分析》，《中国流通经济》,2010年第10期，第72页。

　　[7]赵云飞：《私募基金在中国发展前景的研究》，《北京航空航天大学学报(社会科学版)》,2009年第2期第24页。

　　[8]戴清：《我国私募基金监管体制初探》，《湖南社会科学》,2010年第2期，第95页。

　　[9]向静、王苏生、刘艳：《私募基金合法化之后的适度外部监管制度构建》，《证券市场导报》,2009年第2期，第13页。

　　[10]庞跃华、曾令华：《私募股权基金监管模式的国际比较及中国选择》，《财经理论与实践(双月刊)》,2010年9月，第49页。

　　[11]颜慧：《私募基金监管：国际调整与我国的制度选择》，《中国金融》,2009年第23期，第80页。