试论美国竟业禁止协议与雇员就业自由保护探讨及启示

晴格格

　　论文摘要：美国的司法实践对于通过竟业禁止协议来保护商业秘密不被侵犯做出了很多有益的实践。在这些实践中我们可以清晰的看到法律在保护商业秘密的同时力求不侵犯员工从业自由这样一条主线。美国司法实践在谨慎保护商业秘密同时，尊重了员工就业自由，给我带来了诸多启示。

　　论文关键词：竟业禁止协议 商业秘密 就业自由

　　当商业秘密这一知识产权的重要组成部分在我国市场贸易中引起广泛关注时，被认为可以有效保护商业秘密不被雇员窃取或侵用的竟业禁止协议被推而广之的用于了实践中。然而，竟业禁止协议并不是一个无往不利的法宝。它在保护商业秘密不受侵犯同时，也为雇员就业自由设置了障碍。美国司法实践告诉我们：协议规定的不合理会导致这种障碍设置的不合理;而障碍设置不合理有可能导致整个儿协议的无效。美国的司法实践为我国合理运用竟业禁止协议带来了有益的启示。

　　一、竟业禁止协议的无效原因

　　竟业禁止是指对于权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。在劳动关系中，雇主为保护自身权利要求劳动者依法定或约定在劳动关系存续期间或结束后的一定时期内，不得在生产同类产品或经营同类业务其有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得在自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竟业禁止协议被作为有效的推定损害事先防范的制度被逐步认可，有些企业甚至认为它是自己应有的权利。

　　需要指出的是对于这种竟业禁止协议美国法院并不十分青睐，仅在合理保护商业秘密的前提下才可能支持其有效。美国法院在诸多的司法判例中均不约而同的给予了这种协议十分狭义的解释。从而做出有利于雇员自由流动的裁决。对于美国的市场经济发达，发达经济背后是重述自由竞争的原则。市场主体可以与同类产品或者服务与其他市场主体进行充分公平竞争。显而易见这种竞争包括人才竞争。优秀的市场主体可以提供优厚的调解吸引优秀的人才，而优秀的人才也可以自由选择最适合展现自己才能的主体作为平台发挥自己的优势。因此人才从一个企业自由地流向另一个企业，是市场经济自由竞争的核心。

　　正是基于这样的理念，美国司法实践在对于禁止或者限制雇员的此类协议多不予青睐。早在1960年的“Wexler诉Greenburg”案中，宾西法利亚上诉法院指出：“任何形式的竟业限制，都会降低雇员的流动性，限制他们择业和维护生计的自由”。毕竟，相对于雇主来说，很多雇员属于弱势群体，在签订任职协议的时候，竟业禁止条款就自动含在劳动合同之中。在这样的情况下，雇员不可能具备平等的或者足够的合同谈判地位。换言之，雇员即使明显认为竟业禁止协议不够公平，会严重影响日后工作的调换与开展，也没有足够的话语权去维护自己正当的权益。因此，在1976年的“Reed，Robert Association诉Strauman”案中，纽约上诉法院认为：基于公共政策的考虑，不支持此类限制性协议，这样的协议会导致一个人丧失生计。雇员有权利为了自己利益的最大化，使用它在此前被雇佣过程中所获得的技能和知识。

　　另外从美国传统的立法角度上来看，依据合同的“对价说”：一方当事人提出要约希望才能够对方获取某物时，同时应当做出相应的承诺，即提出自己交易筹码。依据对价说，当雇员已经离开雇主公司时，雇主如若在提出竟业禁止性要求，却未能向雇员支付任何筹码，这样的协议是没有对价的，是不公平的，所以是无效的。例如在“Lake Land Employment Groupof Akron，LLC诉Columber”案中，Columber认为纠纷中涉及的竟业禁止协议是无效的，因为协议没有对价支持，而且协议中对于自己就业的限制是完全限制性的，给自己带来了难以克服的困难。

　　二、竟业禁止协议的有效条件

　　虽然竟业禁止协议从产生之初便没有受到美国法院青睐，但是这并不表明该协议在商业贸易中没有任何的使用价值，更不证明此类协议会当然无效。毕竟，技术研发人员及高管的流动可能将原企业的商业秘密带到另一个企业，从而侵犯原企业的商业秘密。

　　对于商业秘密的保护，概言之存在两种保护途径：其一是权利人与他人签订保密合同，一旦对方侵犯商业秘密，那么权利人可以提出违约之诉来获得权利救济;另一种是在商业秘密收到侵犯时，权利人提出侵权之诉获得权利的救济。然而这两种保护途径都属于事后救济，职能在侵犯商业秘密的行为发生之后，才能够采取相应的保护措施。由于商业秘密本身的特性以及司法实践中维权的困难，这两种保护措施实施时都有些许缺陷。商业秘密一旦被侵犯，甚至被公开，原有的商业秘密信息就不能再得到商业秘密法保护。而且，商业秘密属于知识产权，具有无形的特征。因此无论权利人通过违约之诉还是侵权之诉来获取权力的救济，在举证上都存在难度。总而言之，这种事后救济手段并不难有效的保护商业秘密权利人的合法权益。因此，竟业禁止协议这种对推定损害实现防范的制度悄然而生。它帮助权利人将商业秘密的保护从事后权利救济变成了事前预防。克服了前两种救济手段的不足。

　　基于竟业禁止协议的上述法律效果，在美国的司法实践中，虽然对于竟业禁止协议持否定态度，但是对于维护商业秘密的此类协议是基本支持的。在著名的“Pepsi Co.Inc诉Redmond”案中，百事公司与快客公司是一对商业上的竞争对手。两个公司均认为1995年对于他们各自都是一个十分重要的销售年份。早在1994年相关的市场营销计划便被制定。本案被告Redmond原为百事公司加州区总经理，并且参与了1995年度市场营销计划的制定。在1994年被告解释快客公司邀请，加盟该公司并担任其两个下属公司合并后新公司的首席执行官。原告百事公司担心被告会在快客公司就任期间，泄露本公司的营销计划及其他商业秘密。因此提起诉讼，要求法院下达禁令，使原告不得在快客公司任职，并不得泄露属于百事公司的商业秘密。一审法院判定原告胜诉，下达禁令：要求被告不得担任快客公司新职位，永远不得透露百事公司的商业秘密。被告不服判决，认为该禁令侵犯了其作为员工自由从业的权利。而且依据对价学说，百事公司的这一要求也不应得到支持。所以他向联邦上诉法院提起上诉。上诉法院认为该案件中，原告首先需要证明商业秘密的确存在，以及被告窃取或者威胁窃取商业秘密。上诉法院强调，被告所获悉的商业秘密决不能等同于被告在任职期间所获得的职业技能和知识。由于一审法院已经认定百事公司的1995年市场营销计划属于其商业秘密。被告参与了计划的制定，所以他知晓这些秘密。在整个上诉案件审判中，上诉法院强调了论证“威胁窃取商业秘密”时，如果被告“不可避免地披露和使用”这些商业秘密，即使没有披露商业秘密之实，也依然可以下达禁令。显然这样一个判决对于所有的离职雇员，尤其是可能进入竞争对手的离职雇员是相当不利的。因为，如果这个离职雇员他知道或应该知道原企业的商业秘密，就很有可能被禁止去对手公司从业，即使原雇主无法证明该雇员在竞争对手公司“确实使用或者威胁使用”自己商业秘密的责任。

　　这个案例的这一“不可避免地披露和使用”标准由于太大的裁量性和对于员工自由流动权不合理的威胁，在司法实践中渐渐被取而代之。例如，在典型案例“Whyte诉 SchlageLockCo.”案中，加州上诉法院支持：不可避免地披露和使用理论，使得雇主可以在没有证明前雇员真实使用或者威胁使用商业秘密前提下，仅仅推论该雇员可能在新职业上将不可避免使用其知晓的商业秘密，从而禁止前雇员从事新职业，其结果不仅是禁止使用商业秘密，而且限制了就业。在这个案例中，可以明确的看出美国司法实践在裁定竟业禁止协议是否有效时，一直努力探索促使保护商业秘密的所有权和雇员从业自由权利之间的达到平衡。为了力求这一种平衡的出现，在很多优秀的案例中分别提出了竟业禁止协议应当规定适当的年限，适当的地域，适当的职业范围等。

　　美国的司法实践对于如何取得商业秘密保护和从业自由的平衡为我国的司法实践提供了很好的借鉴。我国在签订禁止竟业协议时应当如何明确商业秘密合理保护范围;应当明确如何区分员工职业技能知识及企业商业秘密信息。最重要的是，需要让企业在运用这些协议时意识到：这并不是企业当然的权利，必须审慎合理的运用，须以雇员从业权利保护为基础。