从百度文库风波谈“避风港原则”

晴格格

　　一、百度文库风波背景 2009年11月，百度推出了百度知道“文档分享平台”。当年12月，这一平台正式更名为“百度文库”。百度文库推出了相应的积分机制，用户通过上传文档，可以获得虚拟的积分奖励。下载时，免费文档可以登录后下载，但对于已标积分价格的文档，下载时则需要付出虚拟积分。 2011年3月15日，由出版界“四波”(沈浩波、路金波、黎波、张小波)、作家韩寒、贾平凹、李承鹏、麦家等50人联名发布《三一五中国作家讨百度书》，以版权所有人身份抗议百度文库向网民提供免费文档作品的下载行为，联名呼吁所有作家联合起来共同起诉百度文库。



　　对此，百度公司曾向媒体回应称：“百度高度重视互联网领域的知识产权保护，从文库诞生之日起就郑重承诺，如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时内迅速核实并依法进行相应的处理。截至目前，百度已经通过文库投诉中心，有效清除了文库中数万条用户上传的侵权信息。”而其回应内容正是著名的网络“避风港原则”。



　　二、“避风港原则”的含义



　　“避风港原则”是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来“避风港原则”也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。“避风港原则”包括两部分：通知+移除。由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。



　　三、百度文库能否进入“避风港”



　　百度公司针对百度文库风波所援引的“避风港原则”是否可以适用，学界有不同的态度和观点。笔者认为，百度文库不能进入“避风港”。原因如下：



　　1.其不符合“红旗标准”。“红旗标准”是指当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。百度文库作为一家专业的文档分享平台，若“明知或应知”用户上传的内容是存在侵权嫌疑却放任其在百度文库内传播，同时在权利人已发出权利通知的情况下依然未做移除动作，那么百度文库的故意已经十分明显。



　　2.百度文库的发展已经违反了“避风港原则”的立法本意。随着互联网产业的快速发展，对传统出版行业造成巨大冲击，互联网产业对作家作品的直接免费复制和免费传播使得著作权人利益重大受损，而网络服务商则依赖免费的共享获得更多商业利润。在这种情况下，权益的天平已经倾向网络服务商，此时如不考虑互联网产业的发展态势而片面强调网络服务商的“避风港”免责，无疑是与立法精神背道而驰的。



　　3.“避风港原则”意在促成百度与权利人之间达成合作共赢模式，而今众多作家却只能依靠集体维权的舆论压力逼迫百度形成合作共赢。百度对“避风港原则”的援引更加凸显了我国权利人维权之难。对“避风港原则”的滥用也必将在更大程度上损害版权人的利益。



　　四、“避风港原则”在我国的适用



　　（一）对明知或应知的认定标准



　　《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》中规定了“避风港原则”的例外——“红旗标准”。DMCA 明确规定：网络服务提供者享受“避风港”免责不以其监控网络服务、积极寻找侵权内容为前提。《欧盟电子商务指令》也宣布：成员国不得规定网络服务提供者负有监视其存储的信息以及积极发现相关侵权事实的义务。我国的避风港原则其立法宗旨与《欧盟电子商务指令报告》相似，采取一般理性人标准。



　　（二）“通知+删除”模式



　　根据“避风港原则”，法院经常会简单地适用“通知+删除”来免除网络服务提供者的责任。但由于中国整个商业环境并不成熟，法律法规不够完善，国民的知识产权意识淡薄，因此，在实践中不能简单地照搬“通知+删除”模式作为合理注意义务的履行方式，从而让某些网络服务提供者混进“避风港”。对于该模式，通知的发出者和形式、通知的内容、立即移除的时间界定都应该有更加详尽的解释。



　　（三）对赔偿的界定



　　我国的著作权法对损害赔偿实行的是填平原则，即造成了多大的伤害就赔偿多少。但在网络传播侵权案件中，由于取证难且有“避风港”庇护等原因，该原则容易导致版权人维权成本和收益不成比例。其他很多国家实行的是追惩制原则，对侵权方追索赔偿在原则上没有上限。我国可以借鉴该原则，在如此“严刑峻法”之下，可以使盗版现象得到有效遏制。

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