其次,约谈的效力机制。第一,建立适宜的约谈效力理念。其一,强制性行政绝非万能,尤其是在市场经济极大发展、市民社会不断发育、控权机制不断完善的今天,误用、滥用强制性行政方式可能反而会由于相对人抵抗权、司法审查权等的行使而付出更多的行政效率成本。因此“强制中心主义”在当下的式微趋势恰恰反映了对非强制性手段辅助、配合功能的呼唤与需求。其二,不能由于约谈不具有强制性就一概否认其效力发生的可能。强制力和实现力是两个截然不同的概念,强制力属实现力的一种,但绝不是全部,因此缺乏强制力也并不必然意味着缺乏实现力。其三,约谈仅仅是一种特定情形下传统行政行为的前置性程序,其存在的价值在于尽量放大通过非强制手段达致行政目的的可能性,减少行政过程中行政主体和相对主体的矛盾张力,最终实现行政效率的最大化。它并不能完全替代传统的依靠强制性实现的行政行为模式。因此,一方面要明确约谈以及约谈失败后启动传统行政行为程序的必要性,另一方面也不能把行政目的的实现全部寄托于约谈之上。第二,约谈效力的实现机制。主要有四。其一,约谈机关在相关领域的传统权威。根据合法性原则,约谈机关一般对约谈涉及的相关领域享有全面的管理职权,因此也就在该领域中建立了相应的行政权威。及时其采用约谈这种相对缓和的方式以实现行政目的,但约谈对象——不论是管理相对人(如企业)还是社会组织、行业协会——都不可能完全无视约谈机关背后隐藏的行政权威而轻易选择拒绝接受约谈事项。其二,广泛、复杂联系的社会关系结构。不论是普鲁东(Pierre J. Proudhon)平等互惠、联合主义的政治经济学还是迪尔凯姆(Emile Durkheim)关于社会分工和团结的社会学都证明,[21]在现代社会广泛、复杂的社会结构关系下,任何一个社会主体都无法完全摒弃其所置身的关系场而决定其行为。[22]其三,向传统的强制性行政行为转化的可能性。约谈的前置性决定,倘若约谈效果不佳,则必然会随之启动传统的具有强制性的行政行为来促成既定行政目标的实现。既然行政目的的必须实现,则是主动接受约谈事项还是在拒绝约谈后迫于强制力再予履行,对于约谈对象而言就形成了微妙的机会成本选择问题。其四,潜在利益诱导的存在。将约谈置于行政指导的大背景下而言,由于约谈机关和约谈对象往往在信息掌握、资源持有、行为能力等方面存在巨大的不对称性,因此接受约谈事项就可能对约谈对象构成潜在的利益诱导,如获得信息、达成有利于己的协议、得到约谈机关的后续指导和帮助等。由前可见,约谈的效力机制在很大程度上与学界广泛关注的软法的效力理论具有异曲同工之妙。[23]
[22] 具体说来,就是波斯纳所谓的“社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism)、信誉(reputation)等执行,基于既定社会规则产生的心理压力”。 See: Rechard Posner. Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review, 1997(2), p365-369.