今天我在此谈论的宪政主义通常被认为与20世纪两个最伟大的法律理论家的思想相联系。这两个法律理论家一个是奥地利人汉斯·凯尔森(Han Kelsen),另一个是英国人哈特(H. L. AHart)。这两人的最深刻的思想洞察是:法律的基础不是法律的,法律赖以建立的基础不是法。法律赖以建立的基础是经验政治以及社会、文化上对法律统治的接受。宪政主义追求有规则的自由与和平的政治秩序。它的两个方面--有限政府与人道政府的理想要转化为现实的秩序依赖于一系列的有效机制与良好的社会基础。首当其冲的是创制一部道德上向善、政治上可行的宪法,并以宪法为指针建立一套健全的法制,这就是法治原则。法治假定法律规则具有普遍性、明确性、公开性、一致性、合理性,不溯既往且具有强制力,是不带感情的理性统治。最起码的要求是政府在宪法和法律的范围内活动,以便给公民生活留一块自由的净土,古典宪政主义尤其强调合法性,是一种法治主义。潘恩反复强调的那个命题--"宪法对政府来说就是法律"代表了古典宪政主义者的共识。"宪法并不是政府的法令,而是人民组成政府的法令","是一种对政府加以控制的法律"。
宪法权威之下的秩序被称为"宪制法治"(constitutional 'rule of law')。它区别于古代的法治,因为它以宪法为指针,以代议机构为核心。它区别于人治,不仅因为它是依既定的法律规则行事,而且因为它包含了责任原则,即要求政府向公民或通过代表机构向公民间接负责、没有一套行之有效的机制责成统治者的责任就不可能有稳定持久的宪法秩序。靠统治者个人良心或承诺承担责任,那是人治,最多不过是开明的专制主义。这里一个关键性的概念:"合宪性"(constitutionality)应运而生。合宪性控制有两层含义,第一层意思指对实体与程序法律规则适用上的监管;更高一层的是指保证对深层规则的遵循,即对人权对人的自由的尊重。人们往往强调了前者而对后者关心不足。宪法的法律效力应当理解为包括以上两方面内涵,光是严格遵守法律规则而不关心人类的基本道德与价值,那是纳粹也能做到的事情,从根本上背离了宪政的精神。在合宪性控制方面,美国作出了创造性贡献,最高法院通过判例确立司法审查权。最高法院在审理具体案件中如果发现法律、命令或州宪法、条约与联邦宪法相抵触时可以宣布有关条款无效。这样,通过不断的解释发展了宪法。法国创造是设立专门的宪法委员会,它的主要职责有:保证总统选举的合法性;出现争议的情况下对两院议员选举的合法性作出裁决;监督公民投票程序的合法性;对法律、议会议事规则合宪性的征询权。它的审查是一种非诉讼的、事先的审查 。与美国最高法院的司法审查权相比显得低能。普通法院更不能审查法律合宪性,因为在法国法庭无条件遵循法律来审理案件,与美国情形不同,法国司法机关的存在并非为了研究法律是否符合宪法,司法权的次要地位和立法权的纯代议性,这是法国公法中两项永不变更的原则 。前联邦德国宪法法院权力最为广泛,为德国宪政与人权保障作出了不可磨灭的贡献,它对政治后进国家起了示范作用。